担保合同
担保合同,是为保障债权人的债权得以实现,债权人(同时也是担保权人)和债务人之间或者债权人、债务人和第三人(即担保人)之间订立的当债务人不履行或无法履行债务时,以特定方式实现债权的合同。担保合同具有如下特征:
1.担保合同从属于主合同,是对主合同的补充。在主合同的债务无法履行时,担保人的义务才开始履行。
2.担保合同具有相对独立性:依照法律的规定或者当事人的约定,担保合同可以不依附于被担保的主合同而单独发生效力。被担保的合同债权不成立、无效或者失效,对已经成立的担保合同没有影响。
一、《担保法》及相关法条
第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第二条 反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效:因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
第三十四条 下列财产可以抵押:
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效:
第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辫论终结前能够提供权属证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。
当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。
第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值:
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。
第八十四条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
法律规定可以留置的其他合同适用前款规定。
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
第八十七条 债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。
留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
二、典型案例
案例1:保证担保承诺书是否具有法律效力?
[案情回放]
2009年张某因需资金周转,向某信用社申请货款。2009年9月29日,张某、李某与某信用社签订了抵押担保借款合同一份,约定张某向某信用社借款30000元,借款期限一年,月利率6.6375%o ,逾期利率为9%o,李某以自己拥有的房屋为该笔借款提供抵押担保,李某同时出具了抵押担保承诺书。在签订该抵押担保合同时,王某也出具了保证担保承诺书,自愿为该笔借款提供保证担保。
借款到期后,张某未归还此笔借款本息,经某信用社催促,张某、李某、王某均在催款通知书上签名,之后三人仍未还款。某信用社提起诉讼。
[专家点评]
该保证担保承诺书是王某在李某与某信用社签订抵押担保合同时出具的,并且自愿为该笔借款提供保证担保,符合保证合同的书面性、要式性、从属性特征。我国《担保法解释》第22条第1款规定:第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
本案中某信用社与张某、李某在自愿基础上签订的抵押担保借款合同,在借款申请书中就约定了王某是该笔借款的担保人,在该抵押担保借款合同签订时王某自愿为该笔借款提供保证担保并向某信用社出具了保证担保承诺书,依该保证担保承诺书约定,该承诺书作为借款合同的附件,等同于正式保证担保合同,借款到期后,某信用社向张某催款时,王某又自愿在催款通知书上签名。因此该保证担保承诺书符合这一法律规定,合法有效。
案例2:主合同变更后,原担保人是否继续承担担保责任?
[案情回放]
某公司向银行货款300万元,以自有的一幢三层楼房作抵押,估价200万元,并办理了抵押登记。应银行的要求,某公司又请某单位为其提供担保,银行与某单位签订了担保合同,约定保证期为借款期限届满后6个月。
借款合同期限届满后,某公司因资金紧张,无法按时还款,于是双方协商推迟还款期限6个月,并征求某单位的意见,请求其继续提供担保。某单位表示同意,但三方未重新签订合同,也未在原合同上签字。
6个月期限届满后,因市场发生变化,某公司经营困难,资不抵债,被宣告破产。银行遂诉至法院,要求某单位清偿货款。
《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”本案中,贷款合同还款期限届满后,某公司与银行经协商达成延期6个月还款的协议,虽然双方未订立延期还款的书面协议,但主合同的履行期限已经变更。某公司与银行达成延期还款协议后,曾经取得了担保人某单位的同意,但并没有形成书面同意文书,故应当认为不符合《担保法》第24条的规定,保证人某单位不再承担担保责任。
案例3:连带责任保证的保证人是否享有抗辩权?
2007年2月1日,刘某向张某借款五万元,双方签订借款合同,约定借款期限一年,王某提供保证。合同到期后,刘某没有还借款。2010年1月1日,张某要求王某偿还借款。王某无力偿还,但书面同意继续提供保证。2010年3月1日,刘某向法院起诉,请求王某承担保证责任,偿还借款。王某辩称,张某的债权已超过诉讼时效,保证人的保证责任因超过保证期间而免除。
本案保证人王某应按新保证合同履行保证义务没有异议,但债权人向保证人主张权利并不能引起主债务诉讼时效的中断。由于债权人怠于行使权利使得债务人获得诉讼时效抗辩权。根据《担保法》第20条的规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。本案中王某是连带责任保证的保证人,依该规定同样享有主债务人的抗辩权。
三、担保合同陷阱防范
1.在签订担保合同时,对保证人的资格要严格审查,特别是要注意保证人是否为法律限制进行担保的主体,以免因为担保主体不符合法律规定而导致担保无效。
2.认真审查抵押财产是否有瑕疵。抵押财产应当是法律上没有缺陷,真正为抵押人所控制及占有的财产;抵押财产在此之前没有设定过抵押;抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值。另外,要充分考虑抵押财产的变现能力。一些价值虽然很高,但专业性很强的设备等财产很难进行变现,这样的抵押一般不能接受。对数额较大的不动产,应当要求抵押人提供有关机构的资产评估报告。
3.严格履行法律规定的抵押登记手续。对法律没有规定办理抵押登记的,可以办理公证手续。在办理登记的过程中,往往可以发现可能存在的合同欺诈陷阱。
业主支付保函(试行)
_______(承包商):
鉴于贵方与_____(以下简称“业主”)就____项目于____年__月__日签订编号为______的《建设工程施工合同》(以下简称主合同),应业主的申请,我方愿就业主履行主合同约定的工程款支付义务以保证的方式向贵方提供如下担保:
一、保证的范围及保证金额
我方的保证范围是主合同约定的工程款。
本保函所称主合同约定的工程款是指主合同约定的除工程质量保修金以外的合同价款。
我方保证的金额是主合同约定的工程款的___%,数额最高不超过人民币____元(大写:_____)。
二、保证的方式及保证期间
我方保证的方式为:连带责任保证。
我方保证的期间为:自本合同生效之日起至主合同约定的工程款支付之日后__日内。
贵方与业主协议变更工程款支付日期的,经我方书面同意后,保证期间按照变更后的支付日期做相应调整。
三、承担保证责任的形式
我方承担保证责任的形式是代为支付。业主未按主合同约定向贵方支付工程款的,由我方在保证金额内代为支付。
四、代偿的安排
贵方要求我方承担保证责任的,应向我方发出书面索赔通知及业主未支付主合同约定工程款的证明材料。索赔通知应写明要求索赔的金额,支付款项应到达的账号。
在出现贵方与业主因工程质量发生争议,业主拒绝向贵方支付工程款的情形时,贵方要求我方履行保证责任代为支付的,还需提供项目总监理工程师、监理单位或符合相应条件要求的工程质量检测机构出具的质量说明材料。
我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后,在__个工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。
五、保证责任的解除
1.在本保函承诺的保证期间内,贵方未书面向我方主张保证责任的,自保证期间届满次日起,我方保证责任解除。
2.业主按主合同约定履行了工程款的全部支付义务的,自本保函承诺的保证期间届满次日起,我方保证责任解除。
3.我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付金额达到本保函金额时,自我方向贵方支付(支付款项从我方账户划出)之日起,保证责任即解除。
4.按照法律法规的规定或出现应解除我方保证责任的其他情形的,我方在本保函项下的保证责任亦解除。
我方解除保证责任后,贵方应自我方保证责任解除之日起__个工作日内,将本保函原件返还我方。
六、免责条款
1.因贵方违约致使业主不能履行义务的,我方不承担保证责任。
2.依照法律法规的规定或贵方与业主的另行约定,免除业主部分或全部义务的,我方亦免除相应的保证责任。
3.贵方与业主协议变更主合同的,如加重业主责任致使我方保证责任加重的,需征得我方书面同意,否则,我方不承担加重部分的保证责任。
4.因不可抗力造成业主不能履行义务的,我方不承担保证责任。
七、争议的解决
因本保函发生的纠纷,由贵我双方协商解决,协商不成的,通过诉讼程序解决,诉讼管辖法院为____法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人(或其授权代理人)签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。
本条所称交付是指:_______________________。
保证人:
法定代表人(或授权代理人):
年 月 日