房产转移登记中的律师

实务及执业风险防范

兰先锋

内容提要：本文介绍了房产登记和转移登记的法律概念、并对房产转移登记过程中形形色色的纠纷进行了归纳总结，再进一步从律师防范执业风险的角度进行反向思考，对律师从事房产交易业务的风险预防提出建议，再对房产登记实行律师强制代理制度进行探讨，理论与实务相结合，旨在对当事人进行房产交易及相关律师实务提供帮助。

关键词：转移登记  纠纷情形  律师执业风险强制代理

引言

我国经济继续高速向前发展，房地产行业持续成为热门行业，房地产问题仍然是老百姓的热门话题，不管城市还是农村（特别是农村，新农村建设从某种意义讲就是房地产建设），人们一提到房地产就会精神兴奋。过去人们不重视房地产登记，2007年10月1日《物权法》实施后有了很大改观，但当事人对如何进行实务操作经验不足，产生了大量纠纷。本人办理了大量房地产登记案件，既有城市的，也有农村的，对其中的房产转移登记问题感受颇深，现结合办案实际及思考总结，对房地产转移登记中的律师实务作一分析探讨，兼谈律师执业风险防范，以此文请教于同行。

一、房地产登记及房地产转移登记

先说说房地产登记。房地产登记即房地产产权登记，它是国家为健全法制，加强房地产管理，依法确认房地产产权的法定手续。产权登记是房地产管理的行政手段，只有通过产权登记，才能对各类房地产权属实施有效的管理。根据《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，房地产是典型的不动产，必须进行登记，房产的权属以登记为准，房产证是谁的，房屋的物权就是谁的，而不论房屋是谁建的，谁出的钱。房地产登记时要对权利人、权利性质、权属来源、取得时间、产权变化情况和房地产面积、结构、用途、价值、等级、坐落、坐标、形状等进行记载。房地产登记可以起到明确房地产边界、面积，明确房地产权利人，明确房地产产权状况等三方面的作用。

根据2015年3月1日实施的国务院《不动产登记条例》规定以及不动产登记实务，不动产登记有以下种类：初始登记、变更登记、转移登记、注销登记、受托登记、予告登记、异议登记、查封登记、抵押登记。本文探讨的主要是房地产产权转移登记，俗称“过户”。转移登记是指因不动产买卖、交换、赠与、继承、转让、分割、合并、裁决等法律行为或者非法律行为致使其权属发生转移后所进行的不动产登记。

转移登记与变更登记容易混淆，实际上二者是不同的。转移登记和变更登记的主要区别是不动产权利主体有没有发生变化，不动产权利主体发生变化的，应办理转移登记。如果主体没有发生变化，只是不动产的内容发生变化，则应办理变更登记。

二、形形色色的房地产转移登记纠纷类型

由于当事人的认知不足，或代理人的失误，或房地产本身的复杂性，或者其他原因，现实中产生了大量房地产登记纠纷，笔者结合本人所办理的案件归纳如下几个类型。

（一）、当事人或代理人未考虑到房产过户登记问题，导致维权坚难。

兰某（女）与李某（男）系夫妻，李某好赌博，欠下大量赌债，双方感情恶化，经协商达成离婚协议，请律师代书，属于共同财产的三层半自建农民房归兰某所有，但未写过户问题，一直未过户。离婚10年后，兰某有了新男友，想把男友招进家中生活，李某坚决反对，宣称当时离婚作出重大让步，整座房都让给兰某的原因之一是避免兰某被债主追债，该房女儿也要居住，不准把外人带入居住。兰某此时想起房产过户问题，经其他律师审查《离婚协议书》及房屋状况，发现存在严重法律问题：1、房屋未初始登记；2、土地使用权登记在李某之兄名下，当时用其名义审批建房；3、《离婚协议书》没有李某之兄签字确认转移土地使用权给兰某的条款。

如果律师在写离婚协议的同时，另外再写一份土地使用权变更协议，由李某之兄在协议书上签字确认该土地使用权归兰某夫妻享有的，根据目前法院判决农村房屋准予转移登记案件的三个条件^①，兰某可以起诉请求法院判决李某兄协助办理过户登记。而目前李某兄拒绝这一要求，强行起诉的结果是房屋判归李某兄，由李某兄补偿相应价款给兰某。而李某兄已年届70余，无钱补偿。

（二）、买房人未及时办理过户登记，被迫为他人还债。

第三人欠某银行贷款40万元，银行起诉后申请法院查封了仍然登记在第三人名下的房产（10年前已被李某购买），李某向法院提出执行异议，主张他是涉案房屋权利人，只是没有过户而已，要求法院解除查封。法院执行局驳回了李某的异议申请，李某向法院起诉后，一审判决李某胜诉；银行提起上诉后，李某二审败诉^②。

该案系《民事诉讼法》规定的执行异议之诉，异议是否成立，要考察李某买房后10多年不过户有无过错，最终法院认定李某有过错，他主张的三个理由“身份证找不到、没有钱过户、房东找不到没人配合过户”均不能成立。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”，这里买受人自身原因指的是当事人意志以外的原因，而不是意志以内的原因。李某所陈述理由均系其意志以内所发生的原因。如果李某当初及时办理过户登记手续，就不会出现现在的后果。本案的房屋买卖合同是由某法律服务所人员所写，也没有对过户登记问题给予充分重视。

（三）、不该办理过户登记时而登记，导致严重经济损失发生。

徐某系某信用社职工，在丽水有一套价值100万元的房屋，将其卖给有公务员身份的吴某。徐某平时办了很多合同业务，自信能够胜任本次交易的操作，没有委托律师。因对方是政府公务员，故在交易条款中未对对方履行能力进行设防，在对方只付了15%房款的情况下，就同意过户，约定后续房款由对方用该房屋向银行抵押担保贷款所得款项支付。结果对方确实贷了款，但因其负债累累，所贷之款用于归还其他债权人的债务，未支付徐某剩余房款^③。徐某走上漫漫讨债路。

在二手房交易中，一般应采用分期付款方式，房产过户的时机问题，一般须在买方支付70%以上房款的情况下才能过户，否则，为了收款安全，需买方提供相应担保。如果过户后，买方违约拖欠剩余30%房款，则卖方可以申请财产保全，查封房屋，迫使买方履约。

（四）、房产被他人侵权而转移登记时，需进行撤销权诉讼，维权较为坚难。

原告系15岁的未成年人，一家四口，父亲雷某、母亲兰某、奶奶张某，均系某电站库区的移民，2014年建成一栋三层半移民房，2015年5月5日已办房产证，为按份共有，原告占2/10，雷某占3/10，蓝某占2/10，张某3/10。被告吴某系放高利贷者，雷某向吴某借款、欠下大量债务，吴某向雷某暴力追债，高压之下，雷某夫妻不顾原告及张某的合法权益，于2015年12月10日虚构房屋买卖合同关系，把张某的3/10的房产权过户至其名下，其房产份额达到6/10，次日，雷某夫妻又虚构房屋买卖合同，以原告法定监护人的身份，把原告的2/10份额连同他们自己的份额，全部“卖”给吴某并已过户。2017年6月20日，吴某向法院起诉，要求原告及年近70岁的张某搬出案涉房屋，打算出售房屋，原告及张某被迫起诉请求撤销上述房产登记，返还自已原有的房屋份额^④。

《未成年人保护法》《民法总则》及司法解释均规定了不得损害未成年人合法权益，作为法定监护人的雷某夫妻，把儿子的房产份额用以抵债，严重损害未成年子女的合法权益，其行为应予撤销。对照《物权法》关于善意取得的法律制度，在最后一次“买卖”中，吴某未支付任何款项给原告，属于“恶意取得”，非善意取得，其权益不受法律保护，买卖合同亦可撤销。

如果吴某再把该房屋转手卖给他人，合同履行完毕，则此时购买方就成为《物权法》第106条所规定的善意购买人，蓝某就无法要回房产，而只能起诉要求赔偿损失了。

（五）、房屋被错误过户登记时，权利人可以起诉要求更正登记。

张某与丈夫共生育一子三女，均已成家。张某之夫系某商贸公司退休职工，10多年里经商赚了些钱，先后出资购买了一些大小不等、价差较大的房屋，分别登记在其三女刘某和另外子女名下，后来为了防止因为价差而引发子女争执，2004年12月23日召开家庭会议，书面载明，2003年由其三女刘某名义登记的房屋实际由张某夫妻购买，该房屋的所有权、收益权、处分权完全属于张某夫妻，二人要行使上述权利时，刘某必须无条件协助办理。后张某提出变更登记要求时被刘某拒绝。一审法院认为张某提交的书证产生情况特殊，不能排除四个子女基于亲情而违背真实意思或为了平息父母争吵而作的让步，证明力较低，驳回诉讼请求。二审则认为该书证真实可信、能证明购房资金来源，当事人对产权已有约定，且系在家庭会议中签定，不存在欺诈胁迫情形，改判房屋归张某夫妻所有^⑤。

上述情形符合《物权法》第十九条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记”，法院的判决是正确的。

（六）、被义务人拒绝协助办理转移登记时；权利人可以起诉，凭生效判决书单方申请过户登记。

二被告系夫妻，二人在离婚协议书中约定，位于某村北区11幢2号房屋归女儿（原告）所有，当时即把土地证交给原告，后来办出了房产证，原告也接管房屋并把房屋租给别人使用。当原告要求被告办理过户登记时，作为父亲的被告反悔，不肯配合。原告委托律师起诉，法院判决二被告在30天内履行过户义务^⑥。

本案是农民房，但原被告是同村人，且符合一户一房政策，面积略有超出，违章已处理，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第128条^⑦，原告诉求可以支持。如果被告仍不配合办理过户登记，原告可以申请法院强制执行，法院制作《协助执行通知书》送达房产登记部门，房产登记部门即可办理，无需被告签字。下面一案是城市房：

原被告协议离婚，在协议书中约定莲都区某小区3幢1单元801室房屋归女方所有，离婚时第三人没有建好，未初始登记，不具备过户条件。离婚后二年可以过户时，被告反悔，要求把房子赠与女儿。原告委托律师起诉。经过说理说法，双方达成协议，调解结案，被告已配合原告办理过户。离婚协议也是合同的一种形式，也应全面履行，如果被告不配合，根据浙江省高级法院、北京市高级法院内部办案指导文件，法院可以判决被告履行过户义务^⑧。

（七）、多手房买卖被拒绝配合过户登记时，亦可起诉前手及实际登记人履行协助过户义务。

这种情形又需区分二个类型，其一，房屋初始登记已完成，第二手购买后未过户，再卖给第三手，则根据浙江省高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》^⑨，第三手可以起诉第二手、同时把第一手列为第三人，判决其履行协助过户义务。

其二，房屋没有办理初始登记，且时间跨度长。1998年，一个福建人向丽水某开发公司购买了丽水某小区一套住房，未办初始登记。2002年福建人将房屋转让给丽水人张某，也一直未办房产登记，现福建人下落不明，开发公司已注销工商登记。根据上述浙江省规定，张某可以起诉福建人，同时列开发公司清算组为第三人，但因时间跨度过长，人员更替多遍，要办理初始登记涉及土管、工商、税务、房管、建设、测绘等多个部门，实务操作的难度超过想象，困难重重。

针对上述情形，2012年5月30日住房和城乡建设部在《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》中作了答复：二、对未办理初始登记的房屋，在完善相关手续后具备初始登记条件的，房屋登记机构应当按照人民法院生效法律文书和协助执行通知书予以登记；不具备初始登记条件的，房屋登记机构应当向人民法院书面说明情况，在人民法院按照法律和有关规定作出处理前，房屋登记机构暂停办理登记。上述案例已经符合初始登记条件，因为同小区上百户业主早已办理房产登记了，只要权利人起诉后取得判决书，再申请执行，凭法院协助执行通知书即可办理房产登记。

（八）、其他二手房买卖中无法办理转移登记的情形。

   通过对近几年网络、报纸上报道的二手房买卖纠纷案的归纳，无法过户的情形有以下情况：1、房屋属于被有关部门查封；2、房屋未解除抵押；3、房屋属于多个共有权人，未经所有的产权人同意而进行交易；4、出卖人无法提供房产证；5、房屋处于正在出租过程中；6、房屋产权因违章建筑而被冻结；7、房屋属于拆迁范围而被冻结过户登记；7、未满5年时间的经济适用房、单位集资房；8、拖欠相关税、费的房产；9、业主离婚但未办理析产登记的房产；10、在集体所有的土地上开发的房产；11、业主死亡，没有完成继承手续的房产。

三、律师代理房产转移登记业务的风险及防范

我们从上面介绍的案例作进一步思考，如果这些案件都是委托律师代理的，那么律师事务所有没有过错？要不要承担责任？承担多少责任？因此，我们要通过学习，对房产登记中的律师业务进行归纳总结，提高实务能力和水平，防范执业风险，避免被当事人索赔、投诉，具体应注意以下几点：

第一、深刻领悟《物权法》精髓，始终把房产转移登记作为房产交易的重中之重，从接受委托之时起，就要考虑过户登记事宜。在与双方当事人的交谈中，注意研究涉案房屋是否具备过户条件、有何法律障碍、该障碍是否有破解办法、何时是过户的最佳时机，等等，多做尽职调查工作，思考越详细越好。

第二、签委托合同时要注意设定相应律师履行合同条款。要研究如果过户不成功时律师如何收场，委托合同如何终止、解除；有些案件，不论是诉讼还是非诉讼，当事人也能预见到履行的实际困难，要多少时间才能办理结束也无法确定，比如上文案例七中介绍的情形，对此情况，律师需要在委托合同中约定，委托合同履行到一定期限，比如6个月、1年，均视为合同已履行完毕或合同可以终止履行。而不能把完成委托任务作为委托合同的终止时间。

   第三、要考虑《合同法》中先履行还是同时履行问题。我们在业务操作中经常会遇到先过户还是先付款的问题，先过户的话房主担心收不到购房款，先付款的话买方担心房主不能及时过户。对此，笔者建议当事人引入“交易资金监管人制度”，即，由买卖双方选出共同认可的第三方作为交易资金监管人，一般是银行，也可以是律师事务所，由购买方把房款打入监管人帐户，当合同履行到约定的环节，监管人就把房款支付给房主；如果交易失败，则把房款如数退还购买人，如此可确保双方利益安全无虞。

第四、引入担保制度。根据《担保法》有关规定，结合实际业务及当事人的信誉和履约能力，适当引入担保，要求负有履行义务的一方提供担保，降低交易风险。

第五、购买足额的律师执业责任险。目前本市律师事务所均已购买，但保费投入不多。随着形势发展，律师业务的标的越来越大，风险也越来越高，有必要考虑到业务标的与投保金额的关系，使二者尽量相匹配。

第六、建立所内房地产业务审查制度。俗话说“智者千虑、必有一失”，如果这些复杂业务都由律师个人操作，不论个人如何聪明，总会有失误的时候，有必要模仿国家机关的审批制度，摈弃个人英雄主义，由资深律师对重大房地产业务进行把关，小心驶得万年船。

四、也谈房产登记的强制代理

关于律师强制代理制度，是个舶来品，国外有而国内没有。西方法制较健全的国家如德国、法国、日本，均在一定条件下实行律师强制代理制度。如德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第78条第1款规定“：当事人在州法院必须由初级法院或州法院所许可的律师，在所有上级审法院必须由受诉法院所许可的律师作为诉讼代理人代行诉讼。”《法国新民事诉讼法典》第414条规定：“一方当事人仅允许由一名经法律授予资格的自然人或法人代理诉讼。”日本新《民事诉讼法》第54条第1款规定“：除法律规定能进行裁判上行为的代理人以外，非律师不能作诉讼代理人。”可见，这些国家在立法中都对此制度作了规定，且有成功的经验，我们有必要也完全可以考虑予以借鉴。

2017年4月1日，二高一部联合下发了《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》，这是我国第一部涉及到律师代理制度的官方文件，从文件内容来看，目前还不能认定是实行强制代理，而只是进行“引导”，目的是把申请申诉的当事人尽量往法制化、规范化进行申诉进行引导，依法解决申诉案件，然后逐步实行强制代理。中国法制化的脚步十分迅猛，社会变化日新月异，国外经过多年实践证明，强制代理有很多好处，可以洋为中用。一方面，因为房产价值一般都比较大，成为很多家庭的最重大财产，许多人为了一套房奋斗了大半辈子，房子在人民幸福指数中所承担的比例也非常之大，经不起打官司的折腾，更承受不起失去房子所带来的打击。另一方面，律师的介入，会使房产登记业务规范化、有序化、法制化、提高办事效率，预防并降低纠纷。我们相信，在不久的将来，强制代理制度也会象其他从国外引进的制度一样，慢慢被国人所接受，比如律师制度、房产按揭制度、公司制度等等，也能造福中国人民。

在具体操作层面，可以先政策引导、再逐步走向强制。司法行政部门可以从专业做房地产业务的律师中进行推荐，可以按职称，工龄，业绩，诚信档案等等作为参考，在公共律师服务平台上展示，方便当事人挑选。中国律师正在朝专业化方向迈进，将来会有很多优秀的房地产专业律师供当事人选择。

结语

总之，律师从事房地产交易业务应重视和研究房产转移登记中的理论和实务问题，一是合同中要有详细的转移登记方面的约定，二是要指导当事人切实履行转移登记中的各项义务，三是当转移登记环节中出现违约或履行不能时，律师要及时采取法律措施，建议当事人该解除合同时要果断行使解除权，该起诉时就及时起诉维权，不可错过时机。房产转移登记出了问题，有的是当事人的责任，有的是代理人的责任，有的是办证机关的责任，有的是各方当事人的混合过错共同构成，需要我们律师去归纳总结，提高法律服务水平，为房地产业的健康稳定发展贡献力量。

  注释：

  ①，三个条件是：1、符合农民一户一房政策；2、交易双方同属一个集体经济组织；3、没有违章建筑。

②，案件来源：丽水市中级法院（2017）浙11民终696号。

③，案件来源于笔者同乡的业务咨询。

④，案件来源：景宁县法院（2017）浙1127民初1459号。丽水市中级法院（2018）浙11民终637号。

⑤，《人民法院报》2008年7月8日第3版，《名为女儿产权  实归父母所有——不动产登记有误法院不予认可》

⑥，案号：缙云县法院（2017）浙11民初3355号。

⑦，该条规定：公民之间赠与关系的成立，经赠与物的交付不准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同将产权证书交与受赠人，受赠人已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。

⑧，案号：莲都区法院（2017）浙1102民初4667号。《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发[2014]489号）第十七条规定“房屋买卖合同中约定出卖人应向买受人指定的第三人办理房屋过户登记手续的，该第三人有权直接要求出卖人办理房屋过户登记；买受人也可以要求出卖人向其指定的第三人履行合同义务，但第三人拒绝受领的除外。”

⑨，浙江省高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）第十一条规定“城市房屋经多次转手买卖，均未办理过户登记手续，最后一手买受人起诉前手出卖人，要求协助办理过户登记手续的，应当将登记权利人列为第三人参加诉讼，并可判决其协助办理过户登记手续。”

参考资料：

1、《房地产登记赔偿责任制度研究》，2007年4月，王超，中国政法大学硕士研究生论文。

2、《丽水市区房屋登记办法》丽水市人民政府令2011年12月28日发布。第二条，“本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为”

“房屋登记包括所有权登记，抵押权登记，地役权登记，预告登记和其他登记”

3、《论我国强制律师代理制度的建立与完善》| 来源：2013-05-23中国法院网 | 作者：胡元静

   4、《不动产登记原理与方法》，付梅臣、张建军、谢苗苗著，地质出版社，2017年8月北京第1版。