一、行政权的概念和特征

  有了行政并非就有了行政法。只有当行政权独立于立法权和司法权而被广泛运用时,有了对行政权予以规范的要求,才产生了现代意义的行政法。行政法设定和促进行政权,监督和控制行政权,并对行政权的后果予以补救,①行政法学中的每一条原理几乎都可以在行政权上找到它的起因和归宿。行政主体其实就是实施行政权的主体;实施行政权的行为便构成行政行为;行政法律关系实际上就是与行政权直接相关的法律关系。行政法的核心或实质内容是行政权。

一、行政权的概念和特征

 行政权是指宪法和行政组织法授予的行政主体执行法律、政策,管理国家行政事务和社会事务的国家权力。关于行政权的特征,我们是从作为一项完整的国家权力的角度予以概括的,而行政权职位化所形成的行政职权是具体的某一个方面或某一项行政权,它所体现的特征也会各有所不同,如行政奖励权就难言其“执行性”和“强制性”,获奖人是可以拒绝接受行政奖励的。

  行政权具有如下特征。

  (一)公共性与公益性

  行政权的存在和行使,是以国家和社会公共利益为其目的的。行政的公共性(公益性)导致了行政权的公共性(公益性)。在行政概念的分析中,我们首先区分了公行政和私行政,然后以公行政为基础展开对行政的研究。公行政具有公共性,因此也就具有公益性。作为公行政权力的行政权,当然也就具有了公共性(公益性)的特征。在“行政存在的理由”中,预防和解决纠纷与被害,公共利益与公共安全的确保,制御社会无序发展,引导社会有序发展,生活必需的社会服务的直接供给和供给的确保等,无不体现了行政()的公共性(公益性)。在“行政的分类”中,秩序行政和负担行政等是从公共安全、公共秩序的角度体现其公共性(公益性)的,服务行政和授益行政等从表面上看是行政相对人从行政中得到了利益,但这并不意味着行政是直接针对行政相对人个体设定的利益,而是因为行政维护了公共利益使行政相对人从中获得和实现了个人的利益。

 公共性与公益性是行政权的最重要的特征,是行政权实施的目的所在,它对行政权的其他特征都有一定的影响。

 (二)能动性与优益性

 行政关系的复杂性、易变性,要求行政权及时、主动地作出反应,以实现行政权的公共性(公益性)。即便是能动性相对较弱的依申请行政,也在一定程度上具有能动性。在紧急状态和危机管理中,行政的能动性体现得更加明显。

  能动的行政权要想实现其实效性,达到行政的目的,还必须使行政权实施主体具有职务上和物质上能够能动地行使行政权的优益条件,即行政优益权。①行政权的优益性表现在两个方面。

  1.优

  即为公务优先,优先于私益,如对执行任务的警车、救火的消防车等,其他车辆应当避让。当然此时要有公务标志。对于行政权的优先性,我国诸多法律法规都有相关规定。如《人民警察法》第13条第1款规定:“公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要,经出示相应证件,可以优先乘坐公共交通工具,遇交通阻碍时,优先通行。”公安部1995629日发布的《警车管理规定》第17条规定:“警车执行紧急任务使用警灯、警报器时,享有优先通行权;警车及其护卫的车队,在确保安全的原则下,可以不受行驶速度、行驶路线、行驶方向和信号灯的限制。”“遇使用警灯、警报器的警车及其护卫的车队,其他车辆和人员应当立即避让;交通警察在保证交通安全的前提下,应当提供优先通行的便利。”《道路交通安全法》第43条规定了“前车为执行紧急任务的警车、消防车、救护车、工程抢险车的”,“不得超车”。第53条规定:“警车、消防车、救护车、工程抢险车执行紧急任务时,可以使用警报器、标志灯具;在确保安全的前提下,不受行驶路线、行驶方向、行驶速度和信号灯的限制,其他车辆和行人应当让行。”

 2.推定有效性

 即对于行政权的行使(行政行为),不论违法、侵权与否,行政相对人都应当遵守执行,行政权被推定为合法有效,如果行政相对人对行政行为不服,无权拒绝,只能寻求事后救济。这里又涉及到拒绝权和救济权的问题,为什么行政纠纷出现后,争议的一方行政相对人必须要服从于争议的另一方行政主体呢?对行政违法行为也要服从而不能拒绝吗?如果行政权常常因行政相对人的拒绝而无法行使,行政的公共性(公益性)如何实现呢,正是行政的公共性(公益性),使行政争议的解决是先予以制裁(或主动服从),后确定是非(救济后的结果),而不同于民事争议的先确定是非,后予以制裁(解决纠纷)。有学者认为,行政相对人有“拒绝权”①,并举《行政处罚法》的规定予以说明。②实际上这里所谓的“拒绝权”并不是行政相对人的一项普遍意义上的权利。在我国,也仅仅是少数几部法律法规规定了“罚款拒绝”、“罚没拒绝”的情况,除上述《行政处罚法》的规定以外,《治安管理处罚法》、《税收征收管理法实施细则》等也有这方面的规定。③而之所以如此,与我国存在的行政乱罚款现象以及罚款不给凭证导致行政相对人权利救济时证明罚款行为是否存在的证据提供上的困难有关。所以,“拒绝权”只是一种例外而不是一项原则,不能对“拒绝权”做扩张解释,以防止用“拒绝权”对抗行政权的“推定有效”。

  行政权既优先,又推定有效,那么如何保护行政相对人的合法权利就显得尤为重要,我国行政复议和行政诉讼等行政救济制度正是在这样的客观要求下建立和发展起来的。

 (三)执行性与强制性

 行政权是执行国家法律、执行权力机关意志的一项重要的国家权力,执行性是行政权区别于立法权、司法权的重要标志,虽然立法、司法和行政的范围界限在不断地变化,行政的范围扩大到了立法和司法领域而产生了行政立法和行政司法,但执行性仍然是行政权的内核和重要特征。执行性的保障就是强制性,执行性本身也蕴涵着强制性,行政权的执行性和强制性是以国家强制力为后盾的。

  (四)法定性与不可处置性

  行政权是法定的,行政权设定法定,行政权主体法定,行政权内容法定,行政权实施条件、程序法定等,法定的行政权既不能逾越和滥用,也不能任意处置。所谓任意处置,是指在没有法律依据的情况下,对行政权的放弃或转让。

  行政权是一个抽象的概念,其实施需要落实到具体的行政职位上,从而形成行政职权。行政职权的行使是行政主体的权力,但如果行政主体不行使行政职权,就意味着他没有履行行政职责,所以行政职权与行政职责是统一的,是一个问题的两个方面。我们过去更多的是强调行政职权即权力行政一面,而忽视行政职责即责任行政、义务行政一面。行政职权的行使是为了履行行政职责,行政职权是基础,行政职责是核心;行政职权是手段,行政职责是目的。所以我们更应该强调的是行政职责。行政职责不能放弃和转让。