本案应定故意伤害、抢劫罪——与杜永浩同志商榷《人民法院报》于2003年9月21日在案例研究栏目刊载杜永浩同志撰写的《本案应如何定性》一文(下简称杜文)，文中刊登案例大至如下： 被告人殴伤被害人,在被害人倒地后,当场取走财物而被害人因伤至失血性休克死亡。该文在否定所列举的四种观点后，认为对殴伤被害人的行为是故意伤害罪、对当场取财行为是抢夺，因数额不大不构成犯罪，最后将该案定性为故意伤害罪。其理由是据禁止重复评价原则，被告人用匕首捅刺被害人的行为，被评价为故意伤害罪，因此在考虑被告人骑走被害人自行车的行为时，不应对被告人捅刺被害人的行为再次进行否定评价，即不考虑伤害行为。故被告人骑走被害人自行车的行为，是被告人利用自己的先前行为（用匕首捅刺被害人）所造成的客观条件，在此基础上，产生了骑走被害人自行车的犯意并将被害人的自行车骑走。从行为性质来看（因排除了故意伤害行为），符合抢夺罪的行为特征，但因自行车价值达不到抢夺罪的数额要求，因而不构成抢夺罪。
笔者赞同杜文反驳第一、二、三种观点的意见，但认为本案应定性为故意伤害罪、抢劫罪实行并罚。其理由如下：
一、混淆了抢夺罪中“乘人不备”的概念
抢夺罪中“乘人不备”是指被害人处于没有防备的状态，当然被害人“不备”的状态应是自然状态下的不备，被告人不能用行为促成。这一点与抢劫罪要求相反,例如趁被害人自已酒醉时取走财物的行为应定盗窃罪,而犯罪行为人利用迷药致被害人昏迷后取财的行为应定抢劫罪。从本案看被告人骑走被害人的自行车时，被害人是处于被被告人重创后虚弱的状态（此时被害人也无法防备），无法控制自己的财产，而杜文将之混淆为被害人处于抢夺意义上“乘人不备”的自然状态,杜文人为地割裂了本案被告人的行为，否认本案被害人不备之状态是被告人造成的，显然是错误的。因此被告人骑走被害人自行车的行为，不具备抢夺罪中乘被害人不备的前提条件，不构成抢夺罪。
二、混淆了刑法意义上“行为”的概念
杜文运用禁止重复评价原则作为三段论的大前提时,其小前提是本案只存在两种刑法意义上的行为,即故意伤害行为和骑走被害人自行车的行为。杜文对得出的小前提没有详细分析，但就其结论看，杜文作者混淆了有关行为的概念。对于行为不同学科根据其不同的研究方向有不同定义。日常生活中的行为往往是指身体动作；社会学上的行为是指表现人的意识和意志的身体举止；刑法学上行为的概念是建立在社会学之上，只是加了两个限制语。它指表现人的意识和意志危害社会并为刑法所禁止的身体举止（包括作为与不作为）。根据刑法学上行为的概念，笔者认为刑法学上的行为必须符合以下三个要素，一是刑法学上的行为必须是一种身体举止，对于身体举止它不仅仅是指身体动作，除身体动作外即使是人静止不动但根据该人所处的环境和先行行为足以表达他的意志的也应认为是该人的行为；二是身体举止必须表达行为人的意识和意志；三是必须危害社会并为刑法所禁止。因此，杜文认为本案中存在两个刑法意义上行为（故意伤害行为与骑走自行车的身体动作），
杜文在描述被告人骑自行车时不可避免地作如下描述：“被告人又利用被害人无力反抗的客观条件,在此基础上，产生了骑走被害人自行车的犯意并将被害人的自行车骑走”，杜文对这一情节的分析，笔者认为存在二个方面的误解，其一，杜文没有将“利用被害人无力反抗的客观条件”作为身体举止来理解，“被害人无力反抗”只是被告人前行行为造成的罪后状态不错，但如果被告人不加以利用便仅仅是一种罪后状态，由此得出杜文将“利用被害人无力反抗的客观条件”与“被害人无力反抗的客观条件”等同是不正确的，其原因可能是将社会学及刑法学上的“行为”理解为日常生活的“行为”。事实上“利用”是动词，只不过不是一种身体动作，“利用被害人无力反抗的客观条件”应当属身体举止（为行文方便下简称“利用”）。
其二，正因为杜文将“利用被害人无力反抗的客观条件”与“被害人无力反抗的客观条件”等同，所以杜文认为“利用被害人无力反抗的客观条件”是一种罪后状态，不表达被告人的一定的意识和意志，从而不认为是一种社会学上的行为。生活经验告诉我们这一结论显然是行不通的，应对被告人主观方面进行研究。人的主观意志是难以捉摸的，只有依据人的行为（作为和不作为）和所处的环境来加以判断，因此被告人“利用被害人无力反抗的客观条件”，且“无力反抗”又是其前行行为造成的，在这种环境下，被告人“利用被害人无力反抗的客观条件”骑走车子，对被害人表达了一种无声的暴力威胁，原因有三，一是被告人反抗力减弱，二是即使有反抗被告人也不会吝啬自己的力气多给被害人一击，三是在前行行为的余威下被害人不敢反抗，这种心态盗窃者与抢夺者都不会有，这是典型的强占心态。故“利用被害人无力反抗的客观条件”是表达被告人无声暴力威胁的身体举止，即以暴力相威胁的行为，也是刑法意义上的行为。
综上所述，本案被告人存在三个刑法意义上的行为：故意伤害行为，利用前伤害行为所造成的因素对被害人进行无声的威胁行为，骑走自行车的取财行为。被告人故意伤害行为构成故意伤害罪；被告人客观上实施了暴力威胁与取财行为，主观上具有非法占有的目的，同时具备抢劫罪的主客观要件，其行为构成抢劫罪，应与故意伤害罪实行并罚。杜文运用的禁止重复评价，或称双重评价禁止原则，其原则本身不会错，只是在寻找小前提时人为地割裂了相互联系的事物，孤立地看问题。同时笔者也同时认为笔者的上述观点也适用于暴力犯罪的取财行为的定性。以上是笔者的一管之见，不知对否，仅供商榷。
（作者单位：江西省广丰县人民法院）
来源：中国法院网