江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）萍刑二终字第46号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘龙泉，绰号“矮子”，男，1983年5月20日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月8日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人钟鉴幸，江西广予律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，绰号“麻子”，男，1976年5月11日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2014年3月31日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某乙，绰号“涛魔气”，男，1977年10月12日出生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。现在家。
原审被告人郑某，女，1979年7月9日出生，汉族，江西省上栗县人，初中文化，因涉嫌犯盗窃罪，于2013年6月15日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。现在家。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人刘龙泉、刘某甲、刘某乙、郑某犯盗窃罪一案，于2014年4月22日作出（2014）栗刑初字第63号刑事判决。原审被告人刘龙泉对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年5月，被告人刘龙泉经其表姐朱某介绍认识了被告人刘某甲，并为刘某甲运输煤炭卖给中材萍乡水泥有限公司（以下简称中材公司）。同年5月上旬，刘龙泉向刘某甲提议从网上购买电子干扰器修改中材公司磅秤数据，刘某甲表示同意。从2012年7月25日至2013年1月22日期间，刘龙泉、刘某甲在运输煤炭卖给中材公司时使用电子干扰器虚增煤炭重量共计638.58吨，价值人民币352686.96元。
二、2013年1月，萍乡市静远工贸有限公司法人代表即被告人刘某乙与被告人刘龙泉商量在中材公司磅房内安装电子干扰器虚增煤炭重量，并于同年5月在中材公司司磅员即被告人郑某的帮助下将干扰器安装在磅房内。同年6月3日，刘某乙将178.4吨无烟煤运到中材公司过磅时，刘龙泉操作电子干扰器虚增煤炭重量共计18.65吨，但因干扰器出现故障，导致其他公司送煤的几辆货车也一起增重，且地磅显示器不能自动归零，中材公司遂将过磅车辆重新称重，刘龙泉趁机逃离现场。之后刘某乙从郑某处得知公安机关已介入调查，便逃往湖南省，并电话通知刘龙泉躲避。经鉴定，18.65吨无烟煤价值人民币9885元。
另查明，2013年7月8日，被告人刘龙泉在其湖南省攸县家中被公安机关抓获归案，被告人刘某甲、刘某乙、郑某分别于2013年7月23日、6月20日、6月14日主动到上栗县公安局投案自首。案发后，被告人刘某甲退赃388017.41元，被告人刘龙泉退赃30000元。
上述事实，有证人证言、现场方位示意图及照片、物证及照片、鉴定报告、抓获经过说明、归案情况说明、价格鉴定意见书以及被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人刘龙泉、刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，采取秘密安装电子干扰器的方式窃取中材公司财物，其行为侵犯了中材公司的财产所有权，构成盗窃罪，被告人郑某明知被告人刘某乙秘密窃取公司财物仍为其提供帮助，构成盗窃罪共犯，其中被告人刘龙泉、刘某甲盗窃金额巨大，被告人刘某乙、郑某盗窃金额较大。在第一起盗窃犯罪中，被告人刘龙泉、刘某甲所起作用相当，可不区分主从犯。在第二起盗窃犯罪中，被告人刘龙泉、刘某乙起主要作用，系主犯，应按照其参与的犯罪进行处罚；被告人郑某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；该起犯罪属犯罪未遂，对三被告人依法可从轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、郑某自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。被告人刘龙泉如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人刘龙泉、刘某甲积极退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某甲、刘某乙、郑某的犯罪情节和悔罪表现以及社区矫正机构出具的调查评估报告，对三被告人可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第四十二条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条之规定，判决：1、被告人刘龙泉犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。2、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。3、被告人刘某乙犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。4、被告人郑某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人刘龙泉上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人刘龙泉没有参与2012年10月至2013年1月期间的犯罪。2、上诉人刘龙泉在本案中起次要作用，应当系从犯。3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明：一、2012年3月，上诉人刘龙泉经其表姐朱某介绍认识了原审被告人刘某甲，并为刘某甲运输煤炭卖给中材公司。同年5月上旬，刘龙泉向刘某甲提议从网上购买电子干扰器修改磅秤数据，并和卖家先行谈妥了每台6万元以及由卖家负责安装等相关事宜。刘某甲表示同意，并让刘龙泉到时将该干扰器安装到中材公司的地磅上，使用成功后再付款。同年7月份左右，卖家与刘龙泉联系后来到中材公司的磅房内，在两台地磅上都安装了电子干扰器，并将两个遥控器交给了刘龙泉。同年7月25日，刘某甲让刘某丙、刘某丁驾驶赣J63055、赣J63005货车将煤炭运到中材公司，当货车在磅房过磅时，刘龙泉便在旁边遥控干扰器，使每车煤炭虚增重量8吨。7月27日，刘龙泉又利用干扰器虚增了湘B79959、湘B7A163货车上的煤炭重量。试用有效后，刘某甲在同年10月份将6万元现金拿给刘龙泉，再由刘龙泉支付给卖家。同年10月23日，其中一个干扰器失灵导致地磅显示器出现故障而被中材公司发现并拆除，另一台干扰器则一直被使用到2013年1月22日失灵为止。在2012年7月至2013年1月期间，刘龙泉、刘某甲使用电子干扰器虚增赣J63055、赣J63005、湘B79959、湘B7A163四辆货车上的煤炭重量共计638.58吨，同时，刘某甲运输煤炭在湖南省攸县韭菜园过磅后，又从黄某的石围煤场将318.5吨劣质煤陆续掺杂到货车上一起卖给中材公司。经鉴定，638.58吨煤炭价值人民币352686.96元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人漆某的证言，证实2012年10月23日下午，中材公司发现有人在地磅里安装了电子干扰器，干扰了地磅显示器正常工作。
2、证人李某、钟某的证言，证实2012年9月，宏达公司将卖煤给中材公司的业务承包给了刘某甲。
3、证人贺某甲、贺某乙、刘某丁、刘某丙的证言，证实他们在2012年驾驶货车为刘某甲送煤到中材公司，在湖南省攸县韭菜园过磅交税时，司机经常会弄虚作假减轻150斤至200斤煤炭的重量以少交税款。
4、证人颜某的证言，证实湖南省攸县韭菜园验票站主要负责对运出攸县的矿产资源的车辆进行过磅记重，并按政府规定收取税费，有人会在过磅时弄虚作假，但他们会查看，并有摄像头监控，难以作假，即使有作假，最多也只能减重20公斤。
5、证人黄某的证言，证实2012年7月初，刘某甲运了9车约300吨煤劣质存放在他的煤场里，9月份，刘某甲陆续将这些煤掺进装煤的货车里运走了。
6、证人朱某的证言，证实2012年国庆节期间，刘某甲打电话让她借3万元给刘龙泉，她就从邮政储蓄卡中取了3万元给刘龙泉。2012年年底，刘某甲在湖南省攸县把钱还给了她。
7、邮政储蓄银行账户明细表，证实2012年10月16日户名为朱某的邮政储蓄银行账户上被取出30000元。
8、物证及其照片，证实该起犯罪中所使用的电子干扰器。
9、萍乡公平司法鉴定中心赣萍鉴字（2013）第13号司法鉴定意见书和萍乡市价格认证中心萍价鉴字（2013）088号价格鉴定意见书，证实经鉴定，刘某甲、刘龙泉在2012年7月至2013年1月期间，使用四辆货车运煤180车，在中材公司的过磅净重与在湖南省攸县韭菜园的净重差额为1002.55吨，价值人民币553707.15元。
10、上诉人刘龙泉以及原审被告人刘某甲的相关供述，证实2012年3月，刘龙泉经其表姐朱某介绍认识了刘某甲，并为刘某甲运输煤炭卖给中材公司。同年5月，刘龙泉提议从网上购买电子干扰器修改磅秤数据，刘某甲表示同意。同年7月，刘龙泉从网上买了两个电子干扰器由卖家装到中材公司的磅房。在将煤炭运到中材公司过磅时成功虚增重量后，刘某甲通过刘龙泉将6万元货款支付给了卖家。之后二人一直使用电子干扰器虚增煤炭重量直至两个干扰器先后损坏。
关于上诉人刘龙泉上诉及其辩护人辩护提出2012年10月至2013年1月期间刘龙泉没有参与犯罪的意见，经查，根据中材公司和湖南省攸县韭菜园的过磅情况，可以证实在此期间，刘龙泉所安装的电子干扰器仍在使用当中，与刘某甲所供述的一直使用电子干扰器虚增煤炭重量直至两个干扰器先后损坏能够相互印证，故上述意见不予采纳。
二、2013年1月，萍乡市静远工贸有限公司法人代表即原审被告人刘某乙与上诉人刘龙泉商量在中材公司磅房内安装电子干扰器虚增煤炭重量。同年3月，原审被告人刘某乙告诉中材公司司磅员即原审被告人郑某要安装电子干扰器的事。同年5月，刘某乙从郑某处拿到了磅房的钥匙，5月31日21时许，刘龙泉将电子干扰器的卖家带到中材公司，并凭借郑某提供的钥匙进入磅房，装好了电子干扰器。同年6月3日，刘某乙安排刘龙泉跟随六辆装有178.4吨无烟煤的货车一起到了中材公司，当货车过磅时，刘龙泉在围墙边操作电子干扰器虚增三辆货车的煤炭重量共计18.65吨。但因干扰器出现故障，导致其他公司送煤的几辆货车也一起增重，且地磅显示器不能自动归零，中材公司遂将过磅车辆重新称重，刘龙泉趁机逃离现场。6月5日，刘某乙得知当晚系郑某值班，便让刘龙泉去磅房调试干扰器。刘龙泉当晚进入磅房，用一件桃红色外套遮住房内的摄像头。中材公司的保安在监控中发现挂在磅房摄像头上的衣服后，骑摩托车前往查看。刘龙泉听到摩托车声音后迅速逃离了现场。之后刘某乙从郑某处得知公安机关已介入调查，便逃往湖南省，并电话通知刘龙泉躲避。经鉴定，18.65吨无烟煤价值人民币9885元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人欧阳某的证言，证实2013年6月3日，刘某乙从他厂里买走了六车煤炭，共计178.4吨，他听刘某乙说要将煤炭卖给中材公司。
2、证人吴某的证言，证实2013年6月3日，他帮刘某乙联系了六辆货车送煤到中材公司，当日下午4时许，他接到司机的电话说货车过磅时出了问题，货车被中材公司扣住不让卸煤。
3、证人赖某的证言，证实2013年6月5日，他得知刘某乙以他公司名义送给中材公司的煤炭出了问题，无故增重了6吨。
4、证人文某的证言，证实2013年6月3日，刘某乙以丰园公司名义向中材公司送去六车煤炭，其中有三车吨位都偏高。
5、证人陈某、谭某的证言，证实2013年6月3日下午3时许，他们从湖南省攸县拖了一车煤炭到中材公司，过磅时磅单上的重量比出厂重量多出了6吨。
6、证人罗某、张某的证言，证实2013年6月3日15时许，在她们中材公司磅房过磅的每辆货车都无缘无故比实际重量多出6吨。6月5日晚上，公司保安发现磅房来了小偷。6月6日上午，公司技术部人员在磅秤显示器里拆出了一块电脑板，罗福英上班时看见一件粉红色衣服罩在监控摄像头上。
7、证人曾某、谢某、周某的证言，证实2013年6月5日晚，中材公司磅房来了小偷，保安发现后没追上，磅房内的摄像头被人用一件桃红色外套遮住了。几天后，中材公司技术部派人对磅房进行检查，发现电子磅上连接了一电路板，电子磅的不锈钢外罩锁也被人破坏了。
8、辨认笔录及照片，证实经上诉人刘龙泉辨认，辨认出2013年6月5日他在中材公司磅房内用于遮住摄像头的衣服。
9、物证及其照片，证实该起犯罪中所使用的电子干扰器。
10、中材公司原燃材料验收单，证实2013年6月3日，赣J61838、赣J22093、赣J29428三辆货车经复磅后，无烟煤净重差额分别为5.95吨、5.90吨和6.80吨，共计18.65吨。
11、萍乡市价格认证中心萍价鉴字（2014）15号价格鉴定意见书，证实经鉴定，刘某乙送往中材公司的煤炭通过电子干扰器虚增无烟煤共计18.65吨，每吨530元，价值人民币9885元。
12、上诉人刘龙泉以及原审被告人刘某乙的供述，证实2013年1月，二人商量在中材公司磅房内安装电子干扰器以虚增煤炭重量。同年5月31日，刘龙泉凭借由郑某提供的磅房钥匙和卖家一起到中材公司磅房装好了电子干扰器。6月3日，当刘某乙的货车在磅房过磅时，刘龙泉操作电子干扰器虚增重量共计18.65吨，但因干扰器发生故障被中材公司发现。6月5日晚，刘龙泉进入中材公司磅房调试干扰器被保安发现后逃跑。
13、原审被告人郑某的供述，证实2013年3月刘某乙就和她说了要在中材公司磅房安装电子干扰器的事情。同年5月，刘某乙向她要了磅房的钥匙。6月3日，刘某乙送了六车煤到中材公司，因地磅显示器被干扰不能复原，导致后面十多辆车子都增加了重量。6月5日，刘某乙告诉她晚上会到磅房查看干扰器，她告诉刘某乙磅房晚上十点后没人上班。
综上，上诉人刘龙泉犯罪金额为352686.96元；原审被告人刘某甲犯罪金额为352686.96元；原审被告人刘某乙犯罪金额为9885元；原审被告人郑某犯罪金额为9885元。
另查明，2013年7月8日，上诉人刘龙泉在其湖南省攸县家中被公安机关抓获归案，原审被告人刘某甲、刘某乙、郑某分别于2013年7月23日、6月20日、6月14日主动到上栗县公安局投案自首。案发后，原审被告人刘某甲主动退还赃款388017.41元，上诉人刘龙泉退赃30000元。上述事实，有证人证言、抓获经过说明、归案情况说明、收条、上诉人以及原审被告人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人刘龙泉以及原审被告人刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，在运输煤炭到中材公司过磅时隐瞒真相，使用电子干扰器修改磅秤数据从而虚增煤炭重量，骗取中材公司财物，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人郑某明知原审被告人刘某乙诈骗中材公司财物仍为其提供帮助，构成诈骗罪的共犯。其中，上诉人刘龙泉和原审被告人刘某甲诈骗数额巨大，原审被告人刘某乙、郑某诈骗数额较大。原判认定上诉人刘龙泉以及原审被告人刘某甲、刘某乙、郑某构成盗窃罪与本案事实、证据及法律规定不符，应予纠正。在第一起共同诈骗犯罪中，上诉人刘龙泉提出犯意，联系购买、安装犯罪工具并积极实施诈骗行为，原审被告人刘某甲提供犯罪资金并积极实施诈骗行为，二人所起作用相当，可不划分主从犯。在第二起共同诈骗犯罪中，原审被告人刘某乙提出犯意并积极实施诈骗行为，上诉人刘龙泉联系购买、安装犯罪工具并积极实施诈骗行为，二人均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人郑某为实施诈骗犯罪提供帮助，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。上诉人刘龙泉上诉及其辩护人辩护提出刘龙泉系从犯的意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。原审被告人刘某乙、郑某诈骗9885元系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，因此对上诉人刘龙泉的犯罪金额以其犯罪既遂部分352686.96元计算，上述犯罪未遂部分9885元不计入其犯罪金额。原判认定与法律规定不符，应予纠正。原审被告人刘某甲、刘某乙、郑某自动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人刘龙泉如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人刘某甲以及原审被告人刘龙泉退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据原审被告人刘某甲、刘某乙、郑某的犯罪情节和悔罪表现以及社区矫正机构出具的调查评估报告，对上述三人均可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判定性错误，且认定犯罪数额错误，属适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第四十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销江西省上栗县人民法院（2014）栗刑初字第63号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘龙泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年7月8日起至2017年7月7日止。）
三、原审被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人刘某乙犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人郑某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 刘树平
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一四年七月二十五日
书记员 舒 芳