河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑刑二终字第289号
原公诉机关新郑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，52岁。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2013年1月21日被郑州市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。2014年1月21日被本院取保候审。
辩护人胡剑南、胡方瑞，河南点石律师事务所律师。
河南省新郑市人民法院审理新郑市人民检察院指控
原审被告人杜某某犯私分国有资产罪一案，于二0一三年十月十四日作出（2013）新刑初字第352号刑事判决，被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士峰、赵雪飞出庭履行职务。被告人杜某某及辩护人胡剑南、胡方瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年被告人杜某某在任中国储备粮河南公司某直属库（现变更为河南中储粮新港直属库）主任期间，和副主任牛黎民、财务科长刘淑芬（二人另案处理）等人虚列粮食集并装卸费、运输合同，套取公款1100余万元，违规私设账外账。2009年8月至2009年10月，被告人杜某某和牛黎民、刘淑芬向该库职工发放加班费共计70694.08元（其中包括向杜某某发放加班补助金额为2027.58元）、发放托市粮收购补助230189元。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人杜某某供述，其在任中储粮某直属库负责人、主任期间，通过虚列装卸费等形成帐外资金。新郑粮库班子成员和科室负责人共同研究，由综合科制定标准，财务科按标准发放，多次使用帐外资金给单位职工发放补助费和加班费。具体数字以凭证为准。
2、同案犯刘淑芬供述，其自2009年任中储粮某直属库财务科长。2009年主任杜某某召开中层以上会议研究利用虚列集并费等产生的约1100万帐外资金发放了300883.08元。
3、同案犯牛黎民供述，其自2007年任中储粮某直属库主管业务科和综合科的副主任。2009年逢年过节或某项业务结束，某直属库班子成员和中层以上职工在一起商议、决定以加班补贴等名义给全体员工私分过直属库的钱。
4、证人邵红霞证明，其自2009年3月借调到中储粮某直属库担任出纳。2009年通过虚列粮食集并费和收购费套取现金865多万。2009年2月至5月，发给职工加班补助70694.08元，6月至8月发给职工托市粮收购补助175659元，9月发给职工托市粮收购补助54530元。有资金使用情况表、中储粮河南公司某直属库加班费、托市补助发放表在卷。
5、证人张某某证明，其在2008年3月至2010年9月期间任中储粮某直属库副主任。在托市粮收购期间发放托市粮补助费是参照河南公司的规定，不需要研究，逢年过节给单位职工发放福利费一般经过班子会研究。
6、证人刘某证实，其自2008年调至中储粮某直属库任监管科副科长，2011年8月任某直属库副主任。加班费包含在工资总额里，其不清楚平时发放的加班费来自工资总额还是来自帐外资金。
7、证人李某某证实，其自2009年5月任中储粮某直属库副主任。某直属库发放过补贴补助加班费，发放的加班费和补助费都是由粮库综合科报表，由财务科发放。
8、证人焦某某证实，其自2009年1月任中储粮某直属库综合科长，该库职工的奖金随工资发放，由上级公司核算工资总额，根据年度考核情况进行发放。加班、值班补助按照上级文件规定，结合本库实际情况进行发放，托市粮收购补助由上级公司制定标准。该库临时性发放加班费、过节补助先由各部门提出发放项目名称、人员范围、发放标准，直属库领导班子研究决定，由综合科制作发放明细表，经领导签字后交财务科进行发放。
9、中央储备粮河南公司中储粮豫司（2008）4号、中央储备粮河南公司中储粮豫党字（2008）35号和中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2012）180号文件、营业执照等相关手续证实，2007年12月29日决定设立中央储备粮河南公司某直属库，经营性质为内资企业法人分支机构（非法人），2008年11月25日决定任杜某某为中央储备粮河南公司副总经理兼某直属库主任及直属库更名情况。
10、中央储备粮河南分公司中储粮豫司（2008）204号文件证实，在分公司核定的工资总额内，按照上级规定合理设置工资性项目，规范工资发放及核算工作，当年实际发放的工资要通过应付工资科目全部列入当期费用，不得突破分公司下达的年度工资总额计划。工资总额包括岗位工资、年功工资、补助（包括加班费及值班补助）、按有关规定发放的各种奖励、效益工资。
11、中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2009）202号文件、各直属库2009年度工资总额预算表证实，员工工资由工资总额基数、效益工资和调剂工资构成，领导班子成员工资由分公司单独测算下达，此部分工资总额预算用于全年所有工资性支出（除托市收购奖励外）；直属库主任、副主任2009年所需工资总额表中显示杜某某2009年全年工资总额为222480元，某直属库2009年度工资总额预算中没有将托市收购奖励列入2009年预算。
12、2009年中央储备粮河南公司某直属库的应付职工工资和福利项目中，2009年度没有托市粮收购补助的项目，也没有显示发放过加班费。
13、中央储备粮河南公司某直属库收支汇总表、原票费用—使用情况登记汇总表、装卸搬运劳务合同、发票、记账凭证等手续显示虚列收购费用的来源和收支情况。
14、常住人口基本信息、郑州市公安局郑东派出所出具的证明证实被告人杜某某系完全刑事责任能力人，无前科。
15、到案经过、侦破报告证实被告人杜某某到案情况和案件侦破情况。
根据以上事实和证据，原审认定被告人杜某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；赃款予以追缴。
上诉人杜某某上诉及辩护人辩护称，托市收购补助是职工应得的报酬，应从犯罪数额中扣除；杜某某犯罪情节轻微，危害不大，请求从轻处罚。辩护人为求得支持上述辩护意见，向法庭出示了如下证据：
1、河南中储粮尉氏直属库出具的证明记载，赵锐敏在2009年托市收购期间没有领取收购补助。中储粮河南许昌直属库禹州分库出具的证明记载，王纪谦、潘可、刘柯嘉在2009年外派新港直属库，三人2009年托市收购期间参与新港直属库收购工作，单位未为其发放收购补助。河南中储粮延津直属库出具的证明记载，无邵红霞2009年夏收发放记录。河南中储粮夏邑直属库出具的证明记载，借调新郑库刘卫东2009年托市收购期间，没有在我库发放托市收购补贴。河南中储粮南阳直属库出具的证明记载，赵旭、马同绪2009年借调新港直属库，工资由我库发放，未发放2009年托市收购补助。
2、中国储备粮管理总公司河南分公司中储粮豫（2009）202号文件、各直属库2009年度工资总额预算表显示，2008年托市收购奖励按总公司明确的标准下达（具体2008年工资总额计划减去2007年的托市收购奖励增发一个月工资核定，此部分含领导班子成员的托市收购奖励）；2009年河南公司工资总额计划3675182，托市收购奖励250025；某直属库工资总额计划1396463，托市收购奖励空白。
郑州市人民检察院出庭意见认为，对核实应当发放的数额应予扣减，其他上诉意见不予支持。
经二审审理，查明上诉人（原审被告人）杜某某任中国储备粮河南公司某直属库（现变更为河南中储粮新港直属库以下简称某直属库）负责人、主任期间，和某直属库副主任牛黎民、财务科长刘淑芬（二人另案处理）等人虚列粮食集并装卸费、运输合同，套取公款1100余万元，违规私设账外账的犯罪事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院针对辩护人提交的证据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条的规定，调取了如下证据：
1、证人王某（河南中储粮购销公司综合部部长）证明，某直属库于2007年6月份筹建，2009年正式定人定编，期间都是由河南省其他直属库借调人员负责筹建。2008、2009年某直属库完成托市粮收购后，按收购量定期向河南公司报送报表。河南分公司下达直属库的工资总额只涵盖直属库在编人员，工资总额不包括托市粮收购补助。托市粮收购补助每年标准不一样，按照2009年文件规定，河南分公司依据上一年度的工资总额来核定托市粮收购补助的数额。但由于某直属库是2009年新成立，因管理上脱节，河南分公司未下达某直属库的托市粮收购补助。
2、河南中储粮购销公司出具的按2008年最低收购价收购小麦分库点库存月报表、2009年最低收购价收购小麦分库点库存月报表显示，2008年9月某直属库最低收购价收购小麦100712吨白麦；2009年9月该库最低收购价收购小麦107555吨白麦。
本院评判认为，关于托市收购补助应否从犯罪数额中扣除。2008年、2009年最低收购价收购小麦分库点库存月报表证明了某直属库2008年、2009年均完成托市粮收购任务；中国储备粮管理总公司河南分公司文件证明托市粮收购补助属于应发放范畴；证人王静也证明因某直属库是2009年新成立，由于管理上脱节，河南分公司未下达某直属库的托市粮收购补助；故某直属库应发放托市粮收购补助，但应按照标准发放，由于河南分公司未下达某直属库的托市粮收购补助数额，比照各直属库2009年度工资总额预算表中河南公司发放托市粮收购补助占河南公司工资总额计划比例，确定某直属库应发放托市粮收购补助122393.31元，该数额应从犯罪数额中扣除，相应的上诉及辩护意见成立。
本院认为，上诉人杜某某作为国有公司河南中储粮新港直属库（原名为中央储备粮河南公司某直属库）直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产套取出来，采用召开中层以上会议的方式，以单位名义，将该套取出来的资金部分用于集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。原判认定杜某某犯私分国有资产罪的定罪准确，扣除加班费68666.5元正确，审判程序合法。但认定杜某某私分国有资产数额错误，导致量刑不当，应认定杜某某私分国有资产的数额确定为109803.27元。杜某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据杜某某犯罪情节，当庭认罪悔罪的表现，杜某某没有再犯罪的危险，宣告杜某某缓刑对杜某某所居住社区没有重大不良影响。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、二十六条一、四款、第六十七条第三款、七十二条一、三款、七十三条二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
维持河南省新郑市人民法院（2013）新刑初字
第352号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杜某某的定罪部分和第二项。
撤销河南省新郑市人民法院（2013）新刑初字
第352号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杜某某的量刑部分。
三、上诉人杜某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币四万元整。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后一个月内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张鹏飞
审 判 员 邵晓斐
代理审判员 闫 燕
二〇一四年七月九日
书 记 员 刘 璐