受托方未按风险代理合同约定垫付有关费用，其主张委托方按风险代理合同约定支付代理费不予支持；在履行风险代理合同中，不能因为受托方的履行瑕疵而将风险代理合同认定为一般代理合同。

【案例索引】

    一审：铜川市中级人民法院（2008）铜中法民二初字第9号民事判决书（2008年6月17日）

    二审：陕西省高级人民法院（2008）陕民一终字第131号民事判决书（2008年10月23日）

【案情】

    上诉人（原审原告）：某律师事务所。

    被上诉人（原审被告）：张某。

    2005年11月2日，张某（甲方）与某律师事务所（乙方）签订委托代理合同约定，一、甲方委托授权乙方代理甲方与陕西恒星企业集团有限公司（以下简称恒星公司）债务纠纷一案；二、该案代理过程中涉及诉讼保全事宜，由甲方提供担保；三、甲方应如实向乙方律师陈述案情，提供本案有关证据并予以必要的配合；四、乙方律师应维护甲方合法权益，及时进行调查取证并按时出庭；五、本案代理费的给付采取风险方式，即给付的代理费以案件执行回的款、物价值额的比例确定并及时给付；六、双方商定的代理费的给付比例为执行回本金部分的百分之十，超出本金（利息等）的为百分之百；执行回款为190万元以上的，代理费的给付比例为百分之百。上述合同签订后，同年12月8日，某律师事务所经办律师向铜川市印台区人民法院申请支付令，并交纳1000元案件受理费。同日，印台区法院发出支付令。支付令要求债务人恒星公司自收到支付令之日起15日内，给付申请人张某借款190万元及约定的利息43万元。2006年12月，张某就该支付令向印台区法院申请强制执行。2007年1月9日，张某又委托乔某向印台区法院交纳申请执行费2万元。在案件执行过程中，张某委托的乔某与某律师事务所经办律师共同参与案件执行。2007年9月2日，张某与被执行人恒星公司达成和解协议，恒星公司同意用其购买的雅荷花园Ａ06号别墅及花园围栏折抵欠张某借款本金190万元，利息83.80万元。9月17日印台区法院裁定确认双方达成的和解协议合法有效。同年10月11日张某向印台区法院补交执行费95000元，向西安雅荷房地产开发有限公司交纳过户费、办证费10.7万元。

    张某在恒星公司的债权实现以后，某律师事务所与张某为支付代理费发生纠纷，某律师事务所遂将张某诉于铜川市中级人民法院，要求张某给付原告代理费85万元。

【审判】

    铜川市中级人民法院经审理认为，张某与某律师事务所签订的委托代理合同的真实性双方无异议，本院予以确认。尽管某律师事务所委派的代理律师曾在恒星公司任职，但没有证据证明该律师在履行本案代理职责的同时仍在恒星公司任职，不属于双方代理的情况；即使该代理律师利用在恒星公司任职便利所获得的相关资料作为本案执行中的财产线索，其行为虽是一种违规行为，但并不违反法律、法规强制性规定。被告主张代理合同无效的抗辩理由没有法律依据，本院不予采纳。张某与某律师事务所签定的委托代理合同合法有效。在合同履行中，代理人垫付费用向印台区法院申请发出了支付令，履行了部分义务。但直至申请执行期限即将届满前才申请强制执行，说明代理人并未勤勉履行其代理职责。双方合同约定的代理性质是风险代理，即：代理人先行垫付诉讼及执行中的各种费用，在承担这种风险的前提下，获取较高比例的代理费。但在执行时及执行过程中，代理人未垫付任何费用，被代理人又委托另一代理人参与办理执行中的各种事务，足以说明双方以行为方式变更了合同所约定的代理性质，即将风险代理变更为一般代理。合同约定的代理性质实质上已变更，相应的代理费计算方式也就失去了依据，原告要求按合同约定给付代理费的请求缺乏事实依据。原告所代理的案件的争议标的是支付令所确认的借款190万元及约定利息43万元，执行中的超出部分是被执行人未按期履行依法计算的利息，并非案件争议标的。依据争议标的233万元，根据上述规定的比例差额率累进计算，代理费应为63100元。另外，代理人垫付的支付令申请费1000元亦应向代理人返还。一审法院依照《中华人民合同法》第三百九十八条、第四百零五条规定，判决：张某于判决生效后10日内向陕西某律师事务所支付人民币64100元。

    某律师事务所不服一审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判令被上诉人按风险代理合同约定支付代理费85万元。

    陕西省高级人民法院经审理认为，双方当事人对委托代理合同的真实性并无争议。根据双方签订的委托代理合同约定的内容看，属于风险代理收费合同。该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为有效，双方均应履行。双方当事人在合同中没有明确约定诉讼费、保全费、执行费由委托人支付还是由某律师事务所先行垫付。但从某律师事务所在履行委托代理期间垫付督促程序交费以及其一审诉讼理由及请求支付85万元代理费亦可认定，双方存在对诉讼费、执行费、保全费应由受托人先行垫付，张某债权实现以后，律师事务所收取高额代理费的口头约定。本案某律师事务所没有按约定垫付全部费用，自然无权要求张某按合同约定支付高额的委托代理费。某律师事务所在履行委托代理期间，垫付了案件受理费，并选择快捷、经济、方便的督促程序胜诉，降低了诉讼成本，并无不当。在执行阶段，某律师事务所经办律师利用其曾在恒星公司任常年法律顾问获取的恒星公司相关资料作为案件执行中的财产线索，最终使张某实现了债权。但张某在执行阶段同时又委托了乔某参与了调查、调解、代交费用、诉讼保全、领取法律文书等工作，某律师事务所经办律师并未提出异议，且与乔某共同完成了委托代理事项。乔某的参与，客观上减轻了代理律师的工作量和工作压力，从权利义务相一致考虑，因某律师事务所未独立完成全部代理事项，未垫付财产保全、执行过程中的各种费用，其主张收取代理费85万元亦不能成立。一审法院以某律师事务所在执行阶段未垫付费用，张某又委托另一代理人参与办理执行中的各种事务，认定双方的风险代理性质已经变更为一般代理，并按一般委托代理判决张某支付代理费无法律依据和合同依据，显属不当，应予纠正。综上，二审依据诚实信用原则，从衡平双方利益考虑，判决如下：变更铜川市中级人民法院（2008）铜中法民二初字第9号民事判决为：张某于本判决生效后10日内向陕西某律师事务所支付委托代理费20万元。

【评析】

    本案涉及的法律问题是：委托代理合同的性质及效力；某律师事务所是否完成了代理事项；张某是否应支付某律师事务所委托代理费85万元以及风险代理合同是否因一方的违约而变更为一般代理。

    1、关于合同的性质和效力问题。从双方合同约定的内容看，本案属于典型的律师风险代理合同。所谓律师风险代理，是指当事人不必事先支付服务费用，律师事务所即为其开展全面诉讼或非诉代理业务，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付律师酬金，这种律师收费方式在国外称为胜诉酬金或附条件收费。律师风险代理制度是目前国际上比较流行的律师收费方式。律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。律师风险代理的律师最终能否获取报酬，由为委托人处理的案件是否胜诉决定。所以，与一般代理比较，风险代理就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。

    律师风险代理作为一种新型的收费方法，是市场经济条件下律师收费的必然趋势。国外的律师风险代理制度起源于美国并迅速流行起来；日本是采取肯定律师风险代理制度的国家；英国对胜诉酬金采取全面否定的态度。就我国而言，资产公司等行业迅速发展，使风险代理的案件越来越多。所以，律师风险代理是市场经济的产物，它将成为律师事务所收费的重要方式之一。2006年12月国家发改委、司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》第十条规定， 律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务；按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务；计时收费可适用于全部法律事务。第十一条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。第十二条规定，禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第十三条规定，实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。上述规定，明确了风险代理的收费形式，而且对风险代理的合法性予以认可。本案从某律师事务所与张某签订的委托代理合同约定的内容看，属于律师风险代理收费合同，该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，不损害国家利益，他人利益，应为有效，双方均应履行。

    2、关于某律师事务所应否垫付诉讼及保全、执行费的问题。在审判实践中律师风险代理在收费上呈多样性。（一）双方约定由当事人支付诉讼费、保全费、办案费等必要费用，律师不垫付任何费用，如实现案件预期目的，则按照合同约定支付律师费；（二）双方约定当事人支付诉讼费、保全费，其他费用由律师支付；（三）双方约定当事人不支付任何费用，诉讼费、保全费、办案费等一切费用均由律师垫付。第三种形式律师的风险最大。对于本案，双方当事人在合同中没有明确约定诉讼费、保全费、执行费由委托人支付还是由被委托人先行垫付。但从双方履行的行为看，被委托人某律师事务所先行垫付了诉讼费1000元，独立完成了督促程序。在执行阶段，保全费、执行费由委托人交纳，某律师事务所在一审诉状中称：按照“执行和解协议”和双方的委托代理合同，张某应支付代理费102.8万元，但考虑到张某已为本案在执行期间垫付了一定的费用，因此，原告只要求被告支付其代理费85万元。据此，可以认定，双方存在对诉讼费、执行费、保全费应由受托人先行垫付的口头约定。本案某律师事务所没有垫付全部的费用，自然无权要求张某按合同约定支付高额的委托代理费。

    3、关于某律师事务所是否独立完成了全部代理事项以及其请求张某支付85万元代理费和张某以律师事务所未全额垫付相关费用，应按一般代理付费的理由能否成立的问题。双方合同约定是以实际执行回的款物价值比例获取代理费。某律师事务所在履行委托代理期间，垫付了诉讼费，并选择快捷、经济、方便的督促程序胜诉，降低了诉讼成本，并无不当。在执行阶段，某律师事务所经办律师利用其曾在恒星公司任常年法律顾问获取的恒星公司相关资料作为案件执行中的财产线索，最终使张某实现了债权。但张某在执行阶段同时又委托了乔某参与了调查、调解、代交费用、诉讼保全、领取法律文书等工作，某律师事务所及经办律师并未提出异议，且与乔某共同完成了委托代理事项。乔某的参与，客观上减轻了代理律师的工作量和工作压力；在执行阶段某律师事务所未垫付财产保全、执行过程中的各种费用，客观上降低了自身风险，故其主张收取代理费85万元不能成立。但一审法院以某律师事务所在执行阶段未垫付费用，张某又委托另一代理人参与办理执行中的各种事务，认定双方的风险代理性质已经变更为一般代理，并按一般委托代理判决张某支付代理费无法律依据和合同依据，显属不当。综上，陕西省高级人民法院二审判决依据双方合同约定以及诚实信用原则，从衡平双方利益考量，判决张某酌情支付某律师事务所风险代理费20万元是正确的。

来源：陕西法院网