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典型案例 TYPICAL CASE 
再审申请人李松升、丁成松与被申请人缙云县东渡镇古郑村 民委员会建设工程施工合同纠纷一案
作者:吴洪江   时间:2015-06-06 07:23   点击量:2062

浙江省高级人民法院

民事裁定书

(2015)浙民申字第148

再审申请人(一审原告、二审上诉人):李松升,

再审申请人(一审原告、二审上诉人):丁成松,

被申请人(一审被告、二审被上诉人):缙云县东渡镇古郑村

民委员会,住所地:浙江省缙云县东渡镇古郑村古路自然村。

法定代表人:麻根贵,该村民委员会主任。

委托代理人:吴洪江,浙江丽阳律师事务所律师。

委托代理人:施伟央,浙江丽阳律师事务所实习律师。

再审申请人李松升、丁成松因与被申请人缙云县东渡镇古郑村民委员会(以下简称古郑村委会)建设工程施工合同纠纷一案,不服浙江省丽水市中级人民法院作出( 2014)浙丽民终字第1 5 2号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

丁成松、李松升申请再审称:(一)一、二审法院采信詹少华、李旭明在公安机关的询问笔录,认定案涉四份水利工程验收单系为了争取拨款需要而制作,不具真实性,并对该些验收单不作为确定案涉工程造价的依据,认定事实、适用法律均系错误。(二)一、二审认定原告古路村村委会支付给案外人郑岳勇的款项,系经李松升、丁成松与郑岳勇协商同意,缺乏证据证明。(三)现有新证据即二审判决后由台州中兴建设工程咨询有限公司对案涉工程造价出具的《工程造价咨询报告书》确定的1733524.1元工程造价,足以推翻一、二审判决。(四)二审对郑岳勇领取的款项究竟应是李松升、丁成松领取的款项还是古郑村委员会支付的款项没有认定,存在遗漏诉讼请求的情形。(五)一、二审审理程序违法。二审法院对李松升、丁成松要求对工程造价进行司法鉴定的申请未予准许是错误的。 二审承办法官在原一审法院时曾接手本案,二审中没有回避,程序违法。丁成松、李松升依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

古郑村委会提交意见称:一、二审根据公安机关、检察机关查实的有关本案事实的证据作为定案依据之一,程序并无不当。根据相关人员在公安机关的证人证言及法院对其所作调查,可以证明案涉四份水利工程验收单系争取拨款而制作,所载内容与事实不符,原判不予采信,正确。李松升、丁成松在再审申请期间提供的《工程造价咨询报告书》不属于新证据。一审判决认为古郑村委会支付给案外人郑岳勇的款项系李松升、丁成松和郑岳勇的约定,与事实相符,证据充分。一、二审在证据认定及举证责任分配等方面,适用法律正确,也不存在遗漏诉讼请求的情形。一、二审审理程序合法。  

本院认为:(一)关于案涉水利工程验收单能否作为案涉工程造价的依据问题。本案《古路村防洪堤承包合同》因实施工人丁成松、李松升没有施工资质而无效。但案涉工程已验收合格并交付古郑村委会使用,丁成松、李松升可以要求古郑村委会支付工程款。对于工程造价,《古路村防洪堤承包合同》并未作出约定,仅约定以水利工程上级拨款和沙石出售款抵价。丁成松、李松升主张有部分沙石未挖,上级拨款也由案外人领取,要求古郑村委会以工程验收单所载工程造价支付工程款。经一、二审审查查明,水利工程验收单所载工程长度与一审法院现场勘验结果不同。一审法院向五云水利站、缙云县水利局相关人员所作的调查笔录及公安机关向原古路村书记、五云水利站、缙云县水利局负责人、丁成松、李松升所做调查笔录内容均反应了工程验收单系为争取省里拨款所需而制作,所载工程相关的内容与实际不符的事实。上述询问笔录系公安机关在履行职务行为时所制作且经庭审质证,其内容能与其他证据相互印证,故一、二审予以采信并结合现场勘验结果等证据,认定工程验收单不具真实性并对丁成松、李松升要求以工程验收单作为本案工程造价的依据不予支持,认定事实、使用法律均无不当。

(二)古郑村委会支付给案外人郑岳勇的款项是否经丁成松、李松升协商同意。丁成松、李松升接受检察机关调查时明确拨款超过50万元部分支付给案外人郑岳勇是经其同意的,原古路村与郑岳勇当着其两人的面签订了酬金分配协议。且事实上,丁成松在领取第一批拔款后,将部分款项支付给了郑岳勇,进一步印证原古路村支付给郑岳勇的款项系经丁成松、李松升协商同意。

(三)关于二审判决是否遗漏诉讼请求的问题。郑岳勇领取的款项究竟系丁成松、李松升领取还是古郑村委会支付的问题系事实争议而非诉讼请求。一审法院已认定上述款项系经丁成松、李松升同意,由郑岳勇从古郑村委会处领取并判决驳回丁成松、李松升要求古郑村委会支付该部分款项的诉讼请求,二审判决确认了上述事实并维持一审判决,不存在遗漏诉讼请求的问题。

(四)关于新证据问题。丁成松、李松升在申请再审期间提供的台州中兴建设工程咨询有限公司《工程造价咨询报告书》系二审判决后由丁成松单方委托的鉴定意见, 并非再审程序中的新的证据。

(五)关于审理程序问题。丁成松、李松升在一审审理时未就案涉工程造价申请司法鉴定,其在二审中提出,未子准许,程序并无不当。二审主审法官未在本案其他审理程序中参加审理,无需回避,丁成松、李松升提出二审程序违法的再审申请理由,缺乏依据。

    综上,丁成松、李松升的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一一款之规定,裁定如下:

驳回丁成松、李松升的再审申请。

                            审  判  长   黄培良

                            代理审判员   钱晓红

                            代理审判员   方小欧

                            二0一五年四月二十三日

书记员  王曼菁


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