叶**上诉案的二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江**律师事务所接受被告人叶**的委托，指派我为其二审阶段的辩护人。本辩护人认真研究了**人民法院（2013）丽松刑初字第3号刑事判决书，详细的阅读了案卷材料，依法会见了被告人叶**，现在发表如下几点辩护意见：

一、一审判决书认定的第二起犯罪事实，也就是在****宾馆发生的奸淫一事，辩护人认为不构成强奸罪，至少轮奸情节不成立，一审认定犯罪事实证据不足。

一审判决书中认定：“上诉人叶**是在明知叶**、叶**在401房间对叶**实施奸淫的情况下进入401房间的，进入房间后其也强行与叶**发生了性关系，应认定为有轮奸情节。”

一审判决书认定叶**有轮奸情节的主要证据是叶**的证言，但本辩护人注意到：在叶**与叶**发生性关系的前后过程中，证人**、叶**的证言，被害人叶**的陈述，同案犯叶**、叶**的供述是不一致的，并且有矛盾，由于叶**是未成年人，对时间、经过的表述可能会有偏差，而**的证言与其他证据基本印证，根据**的证言和其他证据（除叶**证言），可以得出如下事实：

1、在发生性关系前，叶**等人与被害人叶**一起吃了烧烤，到金稻谷KTV唱歌，关系融洽，这一点，每个证据都是一致的。

被害人叶**的陈述（公安机关2012年5月25日对被害人叶**的询问笔录第5页），问：“你们是如何到**宾馆的？”叶**回答：“那天晚上，我和叶卓新一起到村里玩，之后就碰到了叶**、叶**、叶**和**四人，他们说到**去玩下。之后，我们还叫了一辆面包车，从村里到**镇的。到了**之后，我们先到**镇吃了烧烤，之后我们就到金稻谷KTV唱歌。唱好之后，我们就到**宾馆去开房间，先是叶**开了一个双人间，**在后面开了一个单人间。”

以上证据可以证明，被害人叶**当晚是自愿和被告人叶**、叶**去玩的，而且玩的较为开心，也是自愿和他们到**宾馆一起开房间住宿的。

2、叶**与叶**发生性关系前没有与叶**、叶**有犯意上的联络，即没有共同故意

被害人叶**陈述（2012年5月25日第三次询问笔录第5页），问“你们是什么时候到这个单人房去的？叶**回答：我和叶**先到这个单人房的。”

被告人叶**的供述（公安机关对被告人叶**第二次讯问笔录），叶**对叶**发生性关系的时候叶**到其他房间去了，叶**是第二个；第四次、第五次讯问笔录证明是叶**和叶**先与叶**发生关系，叶**是后来才进来的，叶**给叶**开门之后就到407房间洗澡了。

总之，叶**在与叶**发生性关系前，没有与其他人共谋与叶**发生性关系的任何语言或行为表示，即上诉人与叶**发生性关系，是完全独立的行为，与叶**、叶**（未满14周岁）并无犯意上的联络。

3、叶**与叶**发生性关系时，被害人叶**并没有任何反抗的意思表示和行为表示。

根据上诉人叶**的供述（公安机关对上诉人叶**的第四次讯问笔录），叶**要求叶**给我弄一下，叶**说“可以的，最后一次”；第六次、第七次讯问笔录证明叶**叫叶**快一点。

被害人叶**的陈述（公安机关2012年4月10日对被害人叶**的第二次询问笔录），公安机关问“他们三个是如何与你发生性关系的？”以及“你是如何反抗的？”叶**的回答都是说“记不清楚了”。

被害人叶**的陈述（2012年5月25日第三次询问笔录第6页），问“叶**和叶**与你发生性关系的时候，你有没有反抗过？叶**回答说：没有反抗过”

4、就事发后被害人叶**的表现而言，其在事发前后的情绪并没有改变，在与被告人叶**、叶**和证人叶**发生性关系以后，还是和事前一样与他们一起在**宾馆休息。关于这一事实，证人**的证言（2012年8月8日**公安机关对证人**的询问笔录第2页）可以证实。“问：叶**从那个新开的房间出来前后情绪有没有发生变化？**回答：没有什么明显的变化过。”）

从以上证据可以看出，在上诉人与叶**发生性关系的时候，上诉人叶**征求过叶**的意见，同时也确实没有对叶**实施过任何的暴力、胁迫等行为，因此，上诉人叶**主观上并没有强奸叶**的故意，并不属于刑法规定的违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的情形，不构成强奸罪；即使叶**主观心里上有不同意，叶**在与叶**发生性关系前，没有与其他人共谋与叶**发生性关系的任何语言或行为表示，即上诉人与叶**发生性关系，是完全独立的行为，与叶**、叶**（未满14周岁）并无犯意上的联络，也不构成轮奸。

二、本案被害人叶**对本案的发生也存在一定的过错，而且因本案遭受的损害后果并不明显。

被害人叶**的陈述（公安机关对被害人叶**第三次询问笔录第7页），“问：你是否自愿与他们发生关系？答：自愿的，我也没有反抗过。我们同意脱光衣服躺在一起，而且还主动用手帮叶**把他的阴茎对着自己的阴道，事后也没什么想法，还是和平常一样的也跟他们说说聊聊，也会跟他们一起玩的”。

被害人叶**在案件发生过程中，有时候是自愿与被告人发生性关系的，很多时候是半推半就的情形。发生性关系以后，还是和平常一样一起玩。因此给被告人造成叶**实际上是同意他们与她发生性关系的感觉。被告人叶**以及叶**都曾表示，就是因为感觉事后叶**的态度都没什么变化，所以才觉得这样没什么关系。

审判长、审判员：上诉人叶**与被害人叶**共发生性关系二次，第一次未成年；第二次不构成强奸罪，更没有轮奸情节；一审判决书认定的第六次强奸，上诉人叶**是从犯，本人没有强奸。叶**的父母长期在外地打工，属于留守儿童，长期缺少父母的关爱与教育，上诉人叶**犯罪时，还未满15周岁，可塑性很大，而针对这种留守儿童，社会更应当担负起关爱、教育的责任。从有利于未成年人以后能较好的回归社会正常轨道的角度出发，综合本案的具体案情，建议对上诉人叶**减轻处罚，改判上诉人叶**三年以下有期徒刑，并适用缓刑，让上诉人尽早出狱继续回校念书。

此致

**市中级人民法院

                                   辩护人：

                                  2013年2月18日