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    杭州某某市政工程有限公司与支某某建筑工程施工合同纠纷 上诉状
    【字体:
    【作者】 whj
    【作者单位】
    【来源】
    【编辑日期】 2016-12-11

    民事上诉状

    上诉人(原审原告):杭州某某市政工程有限公司

    法定代表人:贺某某,执行董事

    被上诉人(原审被告):支某某

    被上诉人(原审被告):浙江某某建设工程有限公司

    法定代表人:张某某,董事长。

    被上诉人(原审被告):杭州某某园林绿化工程有限公司,

    法定代表人:沈某某,董事长。

    上诉请求

    一、依法变更丽水市莲都区人民法院作出的(2016)浙1102民初4935号民事判决的第一项,判令被上诉人支某某,浙江某某建设工程有限公司,杭州某某园林绿化工程有限公司连带支付上诉人工程款1239012元及欠付工程款利息(自20141015日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止);

    二、依法变更丽水市莲都区人民法院作出的(2016)浙1102民初4935号民事判决的第二项,判令三被上诉人连带返回上诉人工程履约保证金220000元;

    三、本案诉讼费用由三被上诉人承担。

    上诉理由

    一、原审判决认定事实不清。

        (一)被上诉人支某某借用被上诉人某某公司的资质进行招投标并承包工程,其与某某公司之间存在挂靠关系。

    被上诉人支某某是丽水纳爱斯绿谷庄园项目一二期边坡治理及覆绿工程的实际负责人。通过被上诉人支某某的陈述及其的讯问笔录可以证实,被上诉人支某某本人没有建设施工的相应资质,其为承接丽水纳爱斯绿谷庄园项目一二期边坡治理及覆绿工程,与被上诉人某某公司约定借用被上诉人某某公司的资质进行招投标及承接工程。原审判决对该一事实并未进行认定,上诉人认为被上诉人支某某借用某某公司的资质承接丽水纳爱斯绿谷庄园项目一二期边坡治理及覆绿工程事实清楚,证据确实充分,应当认定其与某某公司之间存在挂靠关系。

    (二)被上诉人某某公司并未实际参与工程的建设,二被上诉人之间并不存在实质上的建设工程施工合同关系,被上诉人某某公司与被上诉人某某公司签订的《纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程施工分包合同》是一份虚假合同。

       (三)被上诉人支某某以被上诉人某某公司名义将案涉工程承包给上诉人施工,该一行为应当认定为被上诉人某某公司的行为,某某公司应当承担相应的责任。

    1.被上诉人支某某与被上诉人某某公司实为挂靠关系,但上诉人与支某某签订《内部合作协议》时,并不知道这一事实。被上诉人支某某于20127月以某某公司员工的身份参与了案涉工程的招投标,并持有浙江某某建设工程有限公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章,上诉人有理由相信被上诉人支某某系被上诉人某某公司的员工,有权代表某某公司与其签订合作协议,因此,被上诉人支某某将案涉工程承包给上诉人施工的行为构成表见代理,其相应责任应由被上诉人某某公司承担。

    2.上诉人签订合同时使用了公章,实际施工中均是法定代表人贺某某出面,因此工程结算单中均是贺某某姓名,上诉人和贺某某是主体同一的,对此,一审判决书事实上认可,但没有作出直接的认定。

    3、被上诉人某某公司对被上诉人支某某将案涉工程承包给上诉人施工,其已认可。施工前期,被上诉人某某公司曾通过被上诉人某某公司账户将工程款支付给上诉人,施工后期,被上诉人某某公司直接将工程款支付给上诉人,被上诉人某某公司制作的工程结算单上明确写明上诉人施工总计3423619元,发包方、施工方、审计部门在最后结论中均认定:贺某某(上诉人)实际施工费用2948581元,以上事实足以证明被上诉人某某公司对被上诉人支某某将案涉工程承包给上诉人施工是知情的也是认可的,因此相关的责任也应当由被上诉人某某公司承担。

    二、原审判决适用法律错误,三被上诉人应当连带支付上诉人工程款1239012元及欠付工程款利息,并连带返回原告工程履约保证金220000元。

       1.被上诉人某某公司应当连带支付上诉人工程款1239012元及欠付工程款利息,并连带返回原告工程履约保证金220000元。

    建设工程施工合同纠纷中,当存在多次转包、违法分包的情形时,实际施工人主张权利时是否还应坚持合同相对性原理,理论界一直存在争议。201245日,浙江省高院出台《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称《浙江省高院解答》),并召开了新闻发布会,会上公布了三个指导案例,其中案例二“内部承包实为挂靠,对外责任自己来挑”便涉及到实际施工人向挂靠人和被挂靠人主张权利的问题。该案例中法院认为以挂靠形式承接工程的做法违反了国家法律规定,被挂靠人应就实际施工人主张的工程款承担付款责任。《浙江省高院解答》的出台能统一裁判尺度,为司法实践起到指导作用,本案的审理应当适用《浙江省高院解答》的规定和精神。被上诉人某某公司作为被挂靠方虽未直接参与工程建设施工,但允许他人以自己名义承揽施工,也应负担该施工行为产生的法律后果。

    2.被上诉人某某公司应当连带支付上诉人工程款1239012元及欠付工程款利息,并连带返回原告工程履约保证金220000元。

    被上诉人某某公司并没有实际参与案涉工程的施工,却与被上诉人某某公司签订《纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程施工分包合同》,又借其银行账号给被上诉人支某某及某某公司使用,使得原本应当由上诉人领取的工程款,被支某某领走,导致上诉人无法收回工程款,其应当对此承担责任。

    综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误,请二审法院支持上诉请求,依法改判。

    此致

    丽水市中级人民法院

                                          上诉人:


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