民事再审申请书

   申请再审人（原审被告、二审上诉人）：陈某根，男，汉族，****年**月**日出生，户籍地某某县某某乡某某村**号，现住某某市某某区某某村***号，公民身份号码：****************。

被申请人（原审原告、二审被上诉人）：曾某，女，汉族，****年*月*日出生，户籍地某某市某某区白蛇弄*号，现住某某市某某区某某村*号，公民身份号码：************。

原审第三人：陈某珍，女，****年**月**日出生，汉族，户籍地某某市某某区白蛇弄*号，现住某某市某某区某某村*号，公民身份号码：*****************。

申请再审人陈某根与被申请人曾某、原审第三人陈某珍返还原物纠纷一案，不服浙江省某某市中级人民法院于****年*月*日作出的（****）浙*民终字第*号民事判决书，依据《民事诉讼法》相关规定特向贵院提起再审申请。

再审请求

1、依法撤销（****）浙*民终字第*号民事判决书；

2、依法驳回被申请人的起诉；

3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。

事实与理由

  原判决适用法律错误，作出错误的事实认定。

  （****）浙*民终字第***号民事判决书中，某某市中级人法院认为“......上诉人占有的某某村***号房屋第六层虽然属于未批超建的违章建筑，但根据某某市建设局违法建筑处理补办手续审批表，某某市建设局对某某村***号房屋未批超建部分的处理意见是对曾天某进行罚款处罚，对未批超建部分暂时保留所有。现被上诉人曾某从曾天某处受赠取得某某村***号房屋一至六层，曾天某对某某村***号房屋一至六层享有的权利相应的转移给被上诉人曾某......”该认定从法律适用及事实认定方面均有误。

本案中案涉房屋四至六层的建筑未取得某某市建设局的审批，因而被认定为违章建筑。根据《房屋登记办法》第二十二条　有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（一）未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的...故本案案涉房屋超建部分并未取得房产证。根据某某市建设局违法建筑处理补办手续审批表显示“建设执法组于****年*月*日集体研究决定：超建第四、五、六层**.**平方米，罚款**元/平方米，暂时保留使用。”本案案涉房屋超建部分以罚款代替拆除并保留使用权。

根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”不动产权属证书是不动产权利人所有权证明，根据《民法通则》第七十二条：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案诉争房屋未办理房产登记，也没有取得任何不动产权属证书，又系违章建筑，因此该房屋原当事人曾天某不能因事实行为取得所有权。虽然所有权包括占有、使用、收益和处分权利，但是并不是简单的四种权利相加构成一个完整的所有权，即当当事人不享有所有权时其即失去了所有权所包括的四种权能。但是原审法院却认定了违章建筑赠与的合法性，即认定了违章建筑的处分权能，这与法律是相悖的，这也必将导致一个问题：违章建筑物及其权利可以无限流转，换句话说违法行为和合法行为竟然可以共存于一件事当中！法的作用分为规范作用和社会作用，规范作用又分为指引、评价、预测、强制、教育作用，当法律失去它应有的尊严时它又怎么能够实现上述作用？

违章建筑因其违法性，实际建筑人无法取得所有权，但其对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，建筑人可以对建筑物为一定的占有、使用和收益，但也仅限于其自身，该权利不应当被允许流转，如果法院认定违章建筑的权利移转具有合法性，将有可能导致违章建筑合法化这一严重后果。对于案涉违章房屋到底由谁来实际享有相应权益，并不是法院民事案件受案范围，结合2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第七条“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。”本案中对于被申请人的起诉，法院应当判决驳回起诉，待当事人涉案房屋获得合法有效产权证明时，再另行解决。

此致

浙江省高级人民法院

                           申请再审人：

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