代理词

尊敬的审判长、审判员：

浙江某某律师事务所接受中国邮政储蓄银行股份有限公司某某市分行委托，指派我担任其本案诉讼代理人。代理本案后，我研究案卷材料，对有关方面进行调查，刚才听取了法庭调查情况。现我根据本案的事实和法律规定，围绕本案争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭参考。

一审审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一、一审法院程序合法。

一审法院已按照《民事诉讼法》相关规定将开庭传票、起诉副本等相关资料送达给上诉人。根据一审案卷送达材料中记载，一审法院根据上诉人营业执照上记载法定住所地送达上述资料，由于上诉人无人，无法送达，根据我国《民事诉讼法》第92条规定，该案件送达转为公告送达。以上一审法院送达程序符合我国法律规定。

二、本案未涉及刑事犯罪，属于民事案件，一审法院无需移交公安机关。

1、涉嫌非法吸收公众存款罪被某某县公安局立案侦查是本案被上诉人某某，而非本案贷款借款人某某县绿韵文化传播有限公司（即被上诉人二），被上诉人某某只是本案的保证人之一。根据我国《刑法》规定，非法吸收公众存款罪侵犯对象是公众存款，不包括银行的贷款。

2、由于某某涉嫌非法吸收公众存款罪被某某县公安局刑事拘留，基于慎重起见，起诉到一审法院前本代理人在被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司某某市分行工作人员陪同下曾向某某县公安局询问，某某县公安局口头答复，本案金融借款不属于某某县公安局立案侦查的案件范围，可以向法院起诉。

三、上诉人与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司某某分行签订的《小企业最高额抵押合同》（编号：331100400312070007）合法有效，一审法院认定事实正确。

1、根据《物权法》的规定，不动产实行登记制度，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，房屋所有权证、土地使用权证书是确定房地产所有权的依据，根据上诉人在签订抵押合同时提供的房地产证书，本案抵押物【松源镇字第A15655号房权证和某某国用（2011）第1862号土地使用权证记载的房地产】是上诉人的合法财产，某某县同德中心幼儿园对抵押的房地产没有所有权。

2、按照现有证据分析，本案争议的抵押房产产权不属于某某县同德中心幼儿园所有，上诉人与某某县同德中心幼儿园之间应有本案抵押房产的租赁合同。

（1）根据《中华人民共和国民办教育促进法》第九条规定，民办学校应当具有法人资格。所以上诉人与某某县同德中心幼儿园不可能是同一个单位。

（2）根据《中华人民共和国民办教育促进法》第十二条规定，申请民办学校需要提供独立资产凭证。根据本法第三十四条至三十六条规定，民办学校应对民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。

（3）根据《浙江省幼儿园申办审批办法》第五条第六项规定，申办幼儿园要提供房产证或者租赁合同（验原件、交复印件）。申办幼儿园，房产证或房屋租赁合同是必备材料。本案所涉及的抵押房产是上诉人所有，因此上诉人在申办幼儿园时提交的材料只能是租赁合同。

从现有证据看，我们已经举证证明该抵押房产权属于上诉人，上诉人在上诉理由中诉称该房产权是某某县同德中心幼儿园所有，本代理人认为上诉人需要加以证据证明，否则该理由不成立，也对物权法的误读。

   3、（1）根据《中华人民共和国民办教育促进法》第十八条规定，民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。某某县同德中心幼儿园没有进行设立登记，不具有法人资格，不能成为民事主体，不能享有财产权和承担民事法律责任，是非法的办学机构，目前属于正处于申报程序中的幼儿园。

4、（1）上诉人是企业法人，是举办民办学校的社会组织，营业执照的经营范围是：教育基础设施建设服务，法人类型是有限责任公司，不属于民办教育事业单位，不属于我国《担保法》第9条规定的不得为保证人的范畴。

（2）本案涉及的抵押房产土地使用证上记载用途科教用地，上诉人通过出让方式取得该土地使用权。本代理人认为科教用地包含科研和教育两方面。本案抵押物房产由上诉人建设，由上诉人所有。根据上诉人的营业范围是教育基础设施建设服务，上诉人营业方式应该是将该房产建设好提供给其他科研机构、教育机构使用为其提供后勤保障服务。该抵押房产不属于我国《物权法》第184条第三款规定教育设施的范畴。本代理人认为本案上诉人与某某县同德中心幼儿园之间必然存在租赁关系。

（3）我国《物权法》第184条第三款规定的是学校、幼儿园的教育设施不得抵押，并不是所有的教育设施都不能抵押。该房地产目前虽被某某县同德中心幼儿园占用，但某某县同德中心幼儿园没有所有权。

基于以上三点，某某县同德中心幼儿园是未经依法设立的非法的办学机构，上诉人是抵押合同的当事人，抵押房屋的所有人，某某县同德中心幼儿园与本案抵押的房地产权属没有任何关系，《小企业最高额抵押合同》（编号：331100400312070007）合法有效，一审法院认定事实正确。

四、该笔贷款用途符合上诉人某某县绿韵文化传播有限公司的法人营业执照记载的经营范围，贷款金额与注册资本无关，不属于审查范围。被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司某某市分行根据银行相关制度规定对该笔贷款尽到了合理审查义务，无需承担过错责任。至于被上诉人某某县绿韵文化传播有限公司是否改变该笔贷款用途，上诉人也没有相应的证据证明。即使被上诉人某某县绿韵文化传播有限公司真的改变了该笔借款用途，那也是一种违约责任，被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司某某市分行可以根据借款合同约定追究某某县某某文化传播有限公司违约责任。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院法院维持原审判决。

代理人：

                                2014年10月14日