本案徐某的行为是代理吗

　　案情：

　　2000年12月15日，徐某与江苏赛特领带制衣有限公司签订了一份协议书，约定赛特公司自2000年12月20日起一年内，将在S县新市街独家发布20块灯箱广告，由徐某负责监理实施。2000年12月18日，徐某与S县世发邮政广告公司签订了发布赛特公司灯箱广告的协议，协议金额32000元，签约时徐某署名为“赛特公司S县总代理徐某”。灯箱广告制作完成后，因徐某未能依约全额支付灯箱广告的制作费用，世发公司遂诉至法院要求其支付剩余款项4600元。徐某对原告主张的事实不持异议，但辩称自己的行为是代理，因而自己并非合同的相对人，应由被代理人赛特公司承担付款义务。

　　案件受理后合议庭成员意见发生较大分歧，争议焦点主要集中在本案徐某的行为是否构成代理上。审理中查明，2000年12月18日赛特公司还曾向徐某签发有授权书，但具体内容是授权徐某担任赛特公司保暖内衣等系列产品的经销总代理，代理期限为一年。但世发公司一直认为自己就是在和徐某做生意，发生争议前对徐某和赛特公司之间的协议和授权并不知情。

　　分析：

　　第一种意见认为：徐某以赛特公司S县总代理的名义与原告签订发布灯箱广告协议，此行为性质上是代理，其法律后果当归属于被代理人赛特公司，因而徐某并非适格的被告，原告世发公司对被告徐某依法不享有诉权，应裁定驳回其起诉。

　　第二种意见认为：徐某虽然是以“赛特公司S县总代理”的名义与世发公司签订发布灯箱广告的协议的，但这一事实仅表明徐某为该品牌的代理经销商，据此并不能必然得出徐某在签约时是代表赛特公司、其行为确系代理的结论。依据合同的相对性原理，既然不是代理，徐某则有依约全额支付灯箱广告的制作费用的合同义务，世发公司也就只能向徐某本人主张合同权利，故应当判决支持原告的诉讼请求。

　　第三种意见认为：同意第二种意见的实体判决结果，但理由不同，即不应仅依据合同的相对性原理。因为其实徐某的行为性质上是隐名代理，世发公司在主张权利时享有选择权，可以选择向徐某或是赛特公司主张自己的权利。

　　笔者同意第三种意见。

　　合同法第403条第一、二款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

　　本案由于徐某与赛特公司有2000年12月15日的协议在先，显然其与世发公司签订发布灯箱广告的合同是在代理赛特公司而为。世发公司虽不知情，并不影响赛特公司与徐某间的代理关系之成立，只不过在性质上当系隐名代理而非显名代理。现在既然世发公司起诉的被告是徐某，就应当视为其已行使了合同法第403条规定的选择权，即已选择了徐某作为合同义务人。徐某应依约支付尚欠的4600元制作费用。

　　最终，法院判决支持了原告的诉讼请求。

（作者单位：徐州市中级人民法院）