生父、养父被拐婴儿到底谁有抚养权

　　案情：

　　1999年底陈某出生仅四个月的儿子冬冬（化名）被拐卖，人贩在贩卖途中又将冬冬遗弃在A市火车站，被人捡拾后送至A市福利院。2003年底，陈某得到冬冬被送至A市福利院的消息后，即找到福利院要求认领冬冬。A市福利院却称，早在2000年初福利院将冬冬登报公告，待公告期满无人认领后，作为“查找不到生父母的弃婴”，经A市民政局登记后合法送养给吴某，同时A市福利院以替收养人保密为由拒绝提供吴某的详细资料。多次协商未果，陈某遂以福利院为被告诉至法院，要求取得冬冬的抚养权。

　　这是一起因子女被拐卖后又被合法送养而引起的纠纷。对于本案该如何处理,有人认为，根据《收养法》的规定, 我国实行的是完全收养，即自收养关系成立之日起,养父母与养子女间适用法律上关于父母子女关系的规定；养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。

　　本案中,A市福利院经公告程序推定冬冬为“查找不到生父母的弃婴”，并经民政局登记后将其合法送养给吴某,故吴某与冬冬之间的收养关系成立并且有效。自收养关系成立时起，冬冬与陈某及其他近亲属间的权利义务关系因收养关系的成立而消除。因此，对于陈某的诉讼请求，法院不应予以支持。更何况陈某起诉福利院时，冬冬已被吴某合法收养三年多，从维护现有社会关系稳定和保护未成年人利益的角度出发，法院也不应支持陈某的诉讼请求。该判决看似无情，但却是情与法碰撞后的理性取舍。笔者不同意上述观点。

　　评析：

　　笔者认为，A市福利院应向陈某如实告知收养人吴某的情况,并由陈某选择是否撤销该收养关系,如果陈某在一定期间内不行使撤销权,则吴某与冬冬间的收养关系继续有效；如果陈某行使了撤销权,法院应判决撤销吴某与冬冬的收养关系,收养关系撤销之后,陈某与冬冬的父母子女关系自行恢复。当然,收养关系撤销后,吴某可以要求陈某适当补偿收养期间支出的生活费和教育费。本案所涉及的法律问题，实际上是收养关系的撤销。

　　所谓收养,是指在收养人与被收养人之间,由法律创制的拟制亲子关系。收养作为一种古老的民事法律制度,其创设的本旨是随时代的变迁而不断发展的，大体经历了“为家之收养”（即为承继血统而收养）、“为亲之收养”（即为了安慰晚景或增加劳力而收养）和“为子女之收养”（即为子女的幸福而收养）三个阶段。

　　其中，“为子女之收养”开始于第一次世界大战后,战争使得无数家庭破碎,社会上出现了大量无父无母、无家可归的弃婴和儿童,加之社会经济的发展、社会结构的变化、非婚生子女的增多等情况产生了很多社会问题,因此战后各国普遍开始重视收养立法，最典型的要属英国，在一度废除了收养法后又重新颁布实行。现代各国收养立法均以保护未成年养子女利益为基本出发点。我国《收养法》第2条开宗明义地规定收养的目的和基本原则，即:保护被收养的未成年人的利益；平等自愿；不得违背社会公德和公序良俗；不得违背计划生育等法律规定。关于收养的法律性质,通说认为收养是一种身份契约,因此收养成立的实质要件主要有:

　　第一,主体具有相应的民事行为能力。

　　我国《收养法》第4~6条对收养人、被收养人以及送养人作了规定。第4条规定:“下列不满14周岁的未成年人可以依法被收养:（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。”本案中,冬冬便是作为“查找不到生父母的弃婴”而被送养的。

　　第二,须对收养达成合意。

　　收养系一种身份处分行为,不适用代理,不能让他人代为表示。收养的意思表示,在成年人应当自己为之,未成年人由其法定代理人代为之。

　　第三,内容不违反法律的强行性规定。

　　收养除需满足以上实质要件之外,还必须履行一定的形式要件,我国《收养法》规定了三种形式:第一,经民政部门登记收养；第二,协议收养；第三, 公证收养。

　　如此,收养关系始之成立。

　　可见，收养本质上是一种身份契约,即然是契约便自然会发生无效或者撤销的问题。如果当事人主体不符合法律规定，或内容违反法律的强行性规定，或不具备法律规定的形式要件时,则收养关系无效；如果收养的意思表示不真实（如受胁迫、受诱骗而为之）或因其他原因有重大瑕疵时，则属可撤销的情况。撤销权人在得知撤销事由后的一定期限内可以行使撤销权（但该撤销权有一定限制，即行使撤销权时若子女已满10周岁，则应征求子女的意见），如果在该期间内未行使撤销权，则收养关系继续有效。如果行使撤销权，则收养关系归于无效，撤销权人与被收养人的父母子女关系自行恢复。我国《收养法》对收养的无效作出了原则性规定（该规定并不完善，亟待修正，因不属本文讨论范畴，在此不再赘述）,但对收养的撤销未作出任何规定。在此种情况下,笔者认为可以援引《民法通则》中关于民事法律行为撤销的规定,以弥补《收养法》的缺失。

　　本案中，福利院将冬冬登报公告，待公告期满无人认领时将其作为“查不到生父母的弃婴”送养给吴某。现在陈某找到福利院，要求认领冬冬，可见陈某作为冬冬的法定代理人没有将冬冬送养的意思表示，福利院送养冬冬的意思表示有重大瑕疵，该收养关系属可撤销范围，陈某在一定期限内可以撤销该收养关系。如果福利院不提供吴某的详细资料，则陈某可请求法院确认自己对冬冬的抚养权。笔者之所以这样说，并不是“血统绝对主义”，而是在分析了收养的法律本质后得出的必然结论。现在，拐卖儿童的事件时有发生，在有的地方还相当猖獗，如何切实地保护未成年的人合法权益，使其健康成长具有特别的现实意义。

作者单位：

　　　江苏省常州市中级人民法院

　　　江苏省常州市天宁区人民法院