本案被告人的行为如何定性

　　基本案情

　　被告人张施华系天意国有控股上市公司的工人，1998年8月至2003年1月，在受单位委派外出加工采购备品备件业务中，张施华利用自己的技术革新成果（当时的市场价冲芯为20元/件，如按张施华的技术革新成果生产则可降为13元/件），先找华鑫公司生产，由于华鑫公司无此能力，张施华又找到重庆电力分厂（以下简称重电分厂）要其为本单位加工冲芯，与重电分厂商定以定价的75％用现金支付货款提货后，张施华通过华鑫公司采取合同形式，将其中的冲芯从13元／件的增加为20元／件并和其在华鑫公司加工采购的其他备品备件一起开具发票交回单位报帐，待单位将货款转到华鑫公司后提出现金。除去开支后，张施华将其中的10万余元占为己有，案发后张施华已如数退还。对张施华的行为应如何定性，我们在处理中产生如下三种意见：

　　分歧意见

　　第一种意见，张施华的行为不构成犯罪。虽然本案在犯罪主体——作为国有控股公司的工人，犯罪的主观方面——直接故意侵吞钱财，不存在问题。但是在客体、客观方面存在问题，不符合犯罪的构成，不能以犯罪论处，因为张施华是在天意公司与华鑫公司签定了合同之后，从华鑫公司领的这部分钱，这部分钱不是天意公司的，是重电分厂的，张施华利用自己的技术革新成果，利用自己熟悉业务、掌握了信息的便利，对重电分厂压了价，他占有的是重电分厂的这部份钱，不受刑法所调整。可以认定的是张施华利用自己的便利条件做了一次生意。考虑到:事后张施华已如数退还了非法所得；四川省泸州纳溪区正在建设西部化工城，不宜打击这种一线的能工巧匠，对张施华的行为不以犯罪论处。

　　第二种意见，张施华的行为构成贪污罪。张施华作为天意国有控股公司的采购，受单位委托外出从事采购业务，本应忠于职守、如实采购。张施华把自己的技术革新成果投入到重庆电力分厂去加工，真正受益的是这家企业，而天意公司没有受益；张施华的技术革新成果投入生产转入市场，按市场经济的规律，此时冲芯的价格应为13元/件。张施华利用采购这一职务上的便利，隐瞒真实情况，采用天意公司与华鑫公司订立合同的形式将冲芯的价格仍按原价格20元/件计算，非法占有了10万余元，这部分钱是天意公司的，属于国有资产。根据最高人民法院法释（2001）17号批复的规定：“在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条一款的规定，以职务侵占罪处罚。”张施华虽系工人，但受单位委派外出从事采购业务，系受国有控股公司委派从事公务的人员，应认定为国家工作人员，张施华在本案中非法占有的公司财产达10万元，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。应适用《刑法》第二百七十一条第二款的规定，张施华的行为以贪污罪论处。

　　第三种意见，张施华的行为构成职务侵占罪。张施华身为国有控股公司的工人，在为本单位外出加工采购备品备件业务中，利用职务之便，采用合同形式，以欺骗手段，隐瞒真实情况，将本单位财物非法占为已有，数额达10万余元，系巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定已构成职务侵占罪。

　　首先，犯罪的客体方面，张施华的行为侵犯了天意股份公司的财产所有权，这10万元是天意股份公司的，因为按张施华的技术革新投入市场后的情况，冲芯的价格应为13元/件。张施华利用采购这一职务上的便利，隐瞒真实情况，采用合同的形式将冲芯的价格仍按原价格20元/件计算，非法占有了因吃差价而获得的10万余元。

　　其次，客观方面，张施华之所以能完成整个活动，是因为他利用了其作为采购这一职务上的便利条件，整个活动不是普通人能完成的，这个特别的“条件”也不是普通人能拥有的。

　　第三，主体方面，张施华作为天意股份公司的工人，尚未批准其为“干部”，不是国家工作人员，符合职务侵占罪的主体要求。

第四，主观方面，张施华直接故意占有天意股份公司的财物是很明显的。

　　笔者同意第二种意见。

（作者单位：四川省泸州市纳溪区人民法院）