该案贾某的行为应否构成贪污罪

　　基本案情：

　　犯罪嫌疑人甲某，某县教育局下属某校原校长。

　　2003年末，乙某（某县教育局局长）到甲某任校长的某校找到甲某说，快过年了，需要一笔钱给领导拜年，让甲某想办法弄点钱给他。甲于是采用虚构事实的方式，虚报冒领了属于该校所有的五万元公款，于2004年年初的一天将五万元公款送给了乙某。后案发。

　　分歧意见：

　　对于本案应该如何定性，存在着两种不同的意见：

　　第一种意见认为，甲某的行为不构成犯罪。因为据甲某的交待，甲本人不具有占有的故意，而且这五万元钱一分未被其揣入腰包，相反，是全部送给了乙某。根据贪污罪的犯罪构成四个要件，甲某并不完全具备，故甲某不构成犯罪。

　　第二种意见认为，甲某将贪污来的钱送给他人的行为不影响对其贪污行为的定性，应该追究甲某的贪污罪的刑事责任。

　　评析意见：

　　贪污是典型的职务犯罪。我国刑法第382条、第383条对贪污罪的概念、犯罪构成、处刑标准作了明确的规定。构成贪污罪除在主体方面要求必须是国家工作人员或受国有单位的委托管理、经营国有资产的人员外，还必须具备特定的行为条件，即利用职务便利。作为贪污的行为条件，利用职务便利，并非指一切职务上的便利，而要求必须是本人的职务或者业务行为，即负有经营、管理职责的人员的职务活动，一般限于本人直接实施的职务、业务行为。对于领导人员来说，其一般不直接从事第一线的经营管理活动，而主要表现为决策和指挥以及对下属行为的监督和检查。

　　针对本案，笔者同意第二种意见，即甲某构成贪污罪，具体理由如下：

　　第一，从构成贪污罪的犯罪主体上看，甲某所在的学校是公立学校，而甲某本人是国家的正式干部，根据《刑法》第九十三条第二款的规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。”因此，甲某的身份符合贪污罪中关于“国家工作人员”的特殊要求。

　　第二，从构成贪污罪的主观要件上讲，甲某在主观上是具有占有五万元现金的直接故意的。虽然形式上，甲某是在其上级领导乙某告诉他让他想办法弄点钱，于是甲某才拿出学校的钱去送给乙某，甲某不是自己起心要从单位的公款中虚报冒领这笔钱。但是，甲某对于乙某的明显的索要行为，并不能够从自己的合法收入积蓄中拿出这笔钱来。于是，当甲某为了一不动用自己的合法收入储存的钱（况且也不够五万元），二不使自己出去举债来凑足这笔钱，而妄想借鸡生蛋、玩空手道地打起了自己所全权管理的某县某校的资金时，甲某在主观上就已经具有非法占有的直接故意了。更何况，甲某在采取一定的行动，最后终于将这五万元公款从学校帐上骗取出来时，他主观上的占有故意已经明白无误地显露出来。

　　然而，针对这主观上是否存在着的直接占有故意，甲某辨称：我并没有占有这笔钱，事实上，我已经把钱送给了乙某，乙某可以作证。乙某也说收了这五万元钱，但乙某又说已把钱拿来给领导拜年了。针对甲某的诡辩，笔者认为，就是甲某这种把钱送给乙某的行为，也同样显露出了其非法占有公款的主观故意。从常理上讲，当一个人要把一大笔钱赠送给别人时，对方会认为你是把属于自己的钱即自己拥有完全所有权的钱送给他；对赠予方来讲，你在行使民法上赠予的权利时，是否是应该对赠与之物拥有完整的所有权呢？如果赠予方没有完整的所有权，你又怎么能随意处分不属于自己的赠予物？打个形象的比喻，一个小偷很想向希望工程捐款，以表达自己的爱心，但他又没有钱，所以他就去偷，在偷了一大笔金钱后，他把偷来的钱全部捐给了希望工程，自己不留一分钱。难道，就因为小偷事后没有完全占有、得到一分钱，把钱全部捐了出去，就能否认他在盗窃时对失主的财产没有占有的故意？进而去否认他的盗窃行为？

　　第三，在客观方面，甲某利用自己是某县某校校长，全权负责全校的人、财、物的职务之便，采用虚报冒领本单位的五万元公款据为已有，数额巨大，其行为符合贪污罪的本质特征。而甲某占有五万元公款得手后又将钱送给乙某的行为，只是甲某非法处分赃款的事后行为，不能将它与贪污行为本身混为一谈，认为甲某并未实际占有就不是贪污行为。因为当甲某将五万元公款从单位帐上拿出来据为已有时（不论其事后对钱财如何处分），其犯罪行为已经完成，这正如上面所举的小偷的例子一样。

　　第四，甲某虚报冒领本单位的五万元公款，属于《刑法》第九十一条第二款规定的“公共财产”的范围，符合贪污罪的行为所侵犯的客体。同时，甲某认为利用担任某县某校校长，对全校的人、财、物全权负责主管的职务之便，将本单位的五万元钱私自虚报冒领，其行为也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

　　综上所述，甲某的行为已经构成贪污罪，应当依法追究其刑事责任。

（作者单位：重庆市大足县人民检察院）