本案张某能否认定为国家工作人员

——兼谈对《刑法》第九十三条第二款中“委派”的理解

　　[案情]：

　　张某，1982年至某汽车运输公司工作，驾驶员。自1994年起，因工作表现突出，张某被任命为该汽车运输公司经理、总经理。2001年，又被汽车运输公司上级主管部门交通局续聘为总经理，但其个人一直是工人编制，与汽车运输公司签订劳动合同。另查明，1990年该汽车运输公司成立时，其上级主管部门交通局曾拨入国有资金22.5万元。2004年，张某因涉嫌贪污罪、受贿罪被诉至法院。

　　[分歧]：

　　本案中，就张某主体问题的认定，直接关系到对张某的定罪量刑。在审理过程中，对张某主体的认定存在很大分歧。

　　一种意见认为，象张某这种性质的人员，应属我国《刑法》第九十三条第二款中规定的“委派”人员，即“国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以国家工作人员论”。其所实施的侵吞公款、收受他人贿赂款的行为当然构成贪污罪、受贿罪。

　　另一种意见认为，张某一直是工人编制，也从未享受过国家工作人员的待遇，不能仅凭交通局的一纸“聘任书”就认定张某是“委派”的人员，以国家工作人员论。其所实施的相应行为，只能构成职务侵占罪和企业人员受贿罪。

　　[评析]：

　　笔者认为，认定张某能否以国家工作人员论，最主要的是要搞清《刑法》第九十三条第二款中规定的“委派”的含义。最高人民法院曾印发了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2003］167号）（以下简称《纪要》），在这《纪要》中明确讲到关于“委派”的理解。即“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。结合《纪要》精神及司法实践，笔者认为可从以下几方面来理解“委派”的构成条件：

　 1、委任、派出的机构，必须是国家机关或者国有公司、企事业单位。

　 2、委派、派出形式可能多种多样，但一般应具备书面形式。书证材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够说明被委派人享有管理、监督职权的文字。

　 3、非国有公司、企事业单位中的财产必须具有国有资产成份。如将无国家工作人员身份的人员委派到无国有资产成份的单位中去，一般不宜认定为“以国家工作人员论“。

　 4、被委派人在被委派单位所从事的不是一般性的公务活动，必须具有并行使对国有资产的监督、管理权力，并负有不使国有资产流失的义务。只有充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企事业单位行使公共权力的实质，才能准确界定人员的性质。

　 实践中，还有可能出现一些“二次委派”的现象，通常是指在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员（比如董事会成员）由行政主管部门委派，而具体的执行人员（比如经理人员）又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。但有必要将这种委派与《刑法》意义中的“委派”严格区别开来。前者系因非行政主管部门决定任命，且非国有单位享有任命与否的自主决定权，而后者系刑法中的委派，因此对于前者，不应认定为国家工作人员。

　 在厘清了“委派”的刑法含义后，再对照张某的个人情况，笔者认为，不难认定其应当“以国家工作人员论”。这是因为，国家工作人员的本质特征在于从事的活动具有公务性。本案中的现有证据已证实，1990年汽车运输公司成立时，由其上级部门交通局拨入国有资金22.5万元，后交通局以正式行文形式聘任张某任公司总经理，正是因为汽车运输公司中有国有资产的成分。

　　因此，张某到该公司后所从事的不是一般性的劳务活动，而是具有并行使对国有资产的监督、管理权力，并负有不使国有资产流失的义务，因此不论张某本人身份如何，也不论其以何种形式被委派到邗汽公司，只要其是接受国家机关（交通局）委派，代表国家机关到非国有公司（汽车运输公司）中行使管理职权，都可以认定为国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，按照我国《刑法》第九十三条第二款的规定，以国家工作人员论。其所实施的相应行为，当然地构成贪污罪和受贿罪。

（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）