受单位委托进行经济活动私收手续费如何认定

　　基本案情：

　　犯罪嫌疑人张某，系某银行某县支行信贷部副经理。

　　犯罪嫌疑人王某，系某银行某县支行信贷部信贷员。

　　1997年12月，某市物资回收总公司第一分公司（以下简称“物回一分公司”）承包人陈某欲在某汽车制造厂（以下简称“某汽厂”）购买六台红岩车。当时，犯罪嫌疑人王某是驻某大龙铸造有限公司（以下简称“大龙公司”）的信贷员，因大龙公司与物回一分公司有业务关系，陈某认识王某并找到他要求其所在银行为其代组织六台红岩车。随后，王某回行里与信贷部副经理即犯罪嫌疑人张某商量，由该行出面，找几家在行里贷了款、又在某汽车厂有货款未收回的企业，由某汽车厂欠这些企业的货款抵车给该行，陈某付车款时，该行可以从中收回这些企业在行里的贷款。张将此事向当时的行长荣某作了汇报，经行领导研究，同意按张、王所提出的办法办理，并指派张、王二人具体经办代理组织汽车以及收回贷款一事。

　　后张某与该县某汽车部件厂厂长李某联系，让其办理此事。李某联系了另五家企业，几企业一致同意参加代组织汽车，并委托李某为代表具体办理有关事宜。1997年12月18日，该行与陈某和李某分别签订了“代理组织红岩汽车协议”，李某代表五企业与某汽车厂签订了购车合同，合同写明每台车单价42.5万元，共255万元，除改制费38万元由陈某直接付给某汽车厂以外，余款217万元由各企业用某汽车厂所欠贷款抵付。此后，张某向李某提出：参加代组织车抵款企业应按抵款额的17-18%给付手续费。于是在1997年12月26日，某汽车厂与五企业签了抵款协议后，五企业签了一份抵车付款承诺书，写明按抵款额的15%（总计32.55万元）由各抵款单位支付手续费。各抵款企业依照承诺支付了手续费32.55万元。1998年6月的一天，张某、王某与李某将手续费进行清算，扣除李某在代组织汽车过程中代垫的费用（含费和税）5.1万元，余款27.45万元三人平分，各得9.15万元.。后三人将钱用于购车到三峡坝区经营。后案发。

　　分歧意见：

　　对于本案该如何处理及定性存在三种不同的意见：

　　第一种意见认为，二人的行为构成受贿罪。其理由是:因为受贿罪表现为利用职务之便，索取他人财物，或非法收受他人的财物为他人谋取利益。根据高检院1999年9月16日公布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定受贿罪“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件。张某、王某利用受行领导指派，承办物回一分公司与该行、该行与五企业签订的代组织汽车协议并从中收回农行贷款的公共事务所形成的便利条件，向五企业索要手续费，为五企业收回了在川汽厂所欠货款，客观上为五企业谋取了利益，其行为符合受贿罪客观方面的表现。

　　第二种意见认为，二人的行为构成贪污罪。因为张某、王某身为国家工作人员，伙同李某利用承办代组织汽车收回贷款业务中经手划付抵车款往来所形成的职务便利，侵吞属于所在单位的公共财物，数额特别巨大，其行为构成贪污罪。

　　第三种意见认为，二人的行为系违法行为，既不构成受贿罪，也不构成贪污罪，二人的行为是利用工作之便，而非职务便利。但在执行公务活动当中，非法为个人谋取利益，其非法所得应当予以没收上缴财政。

　　评析意见：

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　第一、15％手续费的性质问题。笔者认为应归属于张某、王某所在单位即某银行某县支行，它既不再属于五企业，也不属于张某、王某。因为参与代组织汽车的五企业的厂长包括李某在证言中都多次证实本厂是与某银行某县支行发生往来关系，所签订的协议对双方均有利，手续费是付给某银行某县支行的，并且手续费的提取比例是符合当时的市场行情的。因此，即使是由张、王二人向对方提出手续费的支付问题，其行为也是代表单位，五企业厂长有充足的理由认为这是二人所代表的单位所提出的要求，厂长们对于手续费的支付对象也理所当然的认为是某银行某县支行。五企业厂长基于这种意识而向代表某银行某县支行的张、王二人支付手续费的行为是没有向张、王二人行贿的故意的，五企业支付手续费的行为不构成行贿行为。同时张、王二人在公务中也未利用职务为其谋利，没有受贿基础。

　　第二、犯罪嫌疑人张某、王某二人的身份问题。张、王二人均系国有商业银行干部，根据《刑法》第93条2款的规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。”所以张、王二人的身份符合贪污罪关于“国家工作人员”的特殊主体要求。

　　第三、张、王二人主观上具有占有32.55万元手续费的直接故意。这笔手续费是由张、王二人主动提出要收取，并一直未向五企业厂长言明是自己想要，也未向所在单位如实汇报，而是刻意隐瞒。在将这笔款中的31.91万元从所在单位下属一营业所的大龙公司帐上划到某招商银行李某帐户上的过程中，也是由张某直接叫该营业所的信贷员伍某办理的。可见，张、王二人对这笔手续费具有明显的占有故意。

　　第四、在客观方面，张、王二人利用受所在单位指派经办代组织汽车事务从中收回农行贷款的职务之便，在自己经手划款过程中将李某等五企业支付给所在单位的从抵车款中提取的手续费隐匿该上交不上交而予以侵吞，其行为符合贪污罪的本质特征。

　　第五、张、王二人侵吞的五企业支付给县农行的手续费，属于《刑法》第91条2款规定的“公共财产”范围，符合贪污罪的行为侵犯客体。同时，李、王二人利用受单位安排经办代组织汽车从中收贷并经手往来划款所形成的职务便利条件，将索要的手续费隐匿不上交私自侵吞，其行为也侵犯了国家工作人员职务的廉洁性。

　　综上所述，张某、王某受单位委托进行经济活动时私自收取手续费应以贪污罪论处。

（作者单位：重庆市大足县人民检察院）