约定两种违约金计算方法是否能同时适用

　　【案情】2009年10月26日，甲公司与乙签订《房屋租赁合同》。合同中约定：“甲公司将房屋租赁给乙方使用。租期为三年。租金每月2500元。乙每月5日前按时交付本月房租费，逾期未交，按日3‰加收违约金；乙如拖欠租金达三个月以上，则视为乙违约，甲公司有权解除本合同。从第三年起，房租递增13%。乙在签订本协议前交押金5000元，租赁期满，押金退回乙。该押金也作为违约金，乙如有违约，违约金不予退回”。合同签订后甲公司按约定将上述房屋交付给乙使用，但乙未按合同约定支付租金。甲方起诉至法院要求乙方支付拖欠租金，按日3‰加收违约金和5000元押金不予退回。

　　【分歧】合同中约定的按日3‰加收违约金和5000元违约金能否同时适用？

　　第一种意见认为，不能同时适用。因为，本案中乙方只有一个违约行为，而约定了两种违约金。如果同时适用的话，显然对乙方不公平。因此，甲公司只能选择两种违约金中的一种。

　　第二种意见认为，能够同时适用。因为，我国《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条款中并没有限制违约金的在合同中出现的次数，当违约行为出现时，当事人有权要求两种违约金同时适用。

　　【评析】笔者对以上两种意见均不赞同。理由如下：

　　我国《合同法》中规定的违约金具有赔偿性和惩罚性，但有赔偿性为主、惩罚性为辅的特点。在《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，可以看出他的特点。同时《合同法解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。综上笔者认为，在案件审理过程中如果合同中约定出现两种或者两种以上违约金的情形时，应考虑当事人损失的大小。当一种违约金足以赔偿损失时，则按一种计算；如一种不足以赔偿时，则可以增加。而不能盲目、机械的以全算或择一的方法来计算违约金。

作者单位：江西省芦溪县人民法院