为了行贿而贪污是否构成贪污罪如何认定数额

——贪污罪不以“非法占为已有”为构成要件

　　[案情]：

　　周某系某集团公司（国有公司）下属单位海通粮油公司（国有公司）总经理，2005年11月，集团公司决定对海通公司领导班子进行调整，周某为保住海通公司总经理的位置，决定采用虚开粮油运输发票的方式从海通公司大帐上套取资金用于向集团公司董事长黄某行贿。12月16日、12月18日、12月22日周某分三次让某运输公司李某虚开了共计5.5万元运输发票。周某签字后从会计处取得5.5万元，其中1.5万元送给了黄某，其余4万元周某用于了自己购买住房。后黄某在周某不符合留任相关规定的情况下，仍虚构了周某的组织材料让其留任为海通粮油公司总经理。

　　[分歧意见]：对于周某的行为该如何定性，存在以下不同意见。

　　第一种意见认为，周某的行为构成贪污罪，贪污数额为4万元，行贿数额为1.5万元。虽然周某采用虚开运输发票的方法从海通公司共计套取了5.5万元，但是其中的1.5万元周某之所以套取是为了行贿黄某，在实施贪污行为之前，周某主观上并没有将1.5万元非法占为已有的故意，客观上这1.5万元周某也未实际占有而是送给了黄某。因此只能认定周某非法占有了海通公司公共财物4万元，构成贪污罪。此外，周某在明知自己不符合相关规定的情况下，通过采用向国家机关工作人员黄某行贿1.5万元的方法，谋取到了不正当的利益，其行为还构成行贿罪，应数罪并罚。

　　第二种意见认为，周某的行为构成贪污罪，贪污数额为5.5万元。

　　[评析]：笔者同意第二种意见。理由如下：

　　刑法第三百八十二条对贪污罪作了规定，即国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。构成贪污罪，行为人主观上必须具有非法占有公共财物的目的，需要说明的是这里刑法并未要求行为人主观上具有将公共财物占为已有的故意，也就是说只要行为人在实施客观行为之前，主观上想非法占有（可能是自己占有，也可能是为他人占有）公共财物，无论最终公共财物是行为人自己占有，还是与他人共同占有、或者由他人单独占有，甚至是公共财物被毁损、灭失，行为人均构成贪污罪。

　　本案分为两个阶段，即贪污阶段和行贿阶段。应当讲至12月22日为止，周某分三次以虚开发票入帐的方式从海通公司侵吞5.5万元，此时构成贪污罪的实行行为已全部完成。在行贿之前，客观上周某已实际控制了5.5万元财物，周某虽然主观上对于1.5万元在实施贪污之前并非是出于为已占有的目的，但是正象前文所述，其主观方面也符合贪污罪“非法占有”的构成要件，因此，至周某从会计处取得5.5万元之时，其行为已具备贪污罪的全部构成要件。周某为了行贿而贪污1.5万元，符合牵连犯手段----目的的情形，根据“从一重处断”的原则，1.5万元也应认定为贪污数额。

　　综上所述，笔者认为，周某的行为构成贪污罪，贪污数额应认定为5.5万元。

作者单位：

江苏省南通市开发区人民检察院

江苏省新沂市人民法院