《人民法院报》2007年2月13日第5版理论与实践刑事审判“析疑断案”栏目中刊登了林振通撰写的《陈某的行为如何定性》一文，文中认为案件中陈某的行为构成抢夺罪；后周继舜、李晓东又于2007年2月16日在《中国法院网》撰文，认为陈某的行为构成诈骗罪。对上述三位同仁的观点，笔者认为不妥，本案中陈某的行为应构成侵占罪。现结合案情分析如下：

    [案情]

    刘某携带用报纸包裹的5万元不慎丢失在公路上。陈某驾驶拖拉机从此路过,发现位于公路另一侧且已经散开的报纸里有人民币,即减速停车,准备捡拾。拖拉机靠边停下时,已超过报纸包10米左右。这时，付某驾驶一辆三轮车驶来,恰好也发现了该报纸里的钱,并立即停车捡拾。陈某从拖拉机上跳下,见此情景赶忙向付某跑来,喊道：“那是我(丢)的钱!”付回答说：“你(丢)的钱我给你拾呢！”对话间,陈已跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部门报案,陈某由此案发。

    [分歧]

    根据本案案情，对被告人陈某的行为是否构成犯罪及如何定性主要存在四种不同的观点：观点一，失主尚未追讨，陈某主观上是否具有非法占有他人财物目的尚不明确，陈某行为不构成犯罪，应按民法的不当得利处理；观点二，陈某以非法占有为目的，将管理人付某手中5万元钱抢走，符合抢夺罪的构成要件，其行为构成抢夺罪（林振通文观点）；观点三，陈某的行为构成诈骗罪。陈某虚构自己是失主的事实，使付某自愿将财物交给自己构成诈骗罪（周继舜、李晓东文观点）；观点四，陈某的行为构成侵占罪，理由是陈某以非法占有为目的，将他人遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出，符合侵占罪的法律特征。

    [评析]

    对于本案中陈某的行为应如何定性，笔者认为应构成侵占罪。

    一、陈某的行为不能按民法上的不当得利处理。

    不当得利，是指没有法律或合同的依据，而取得他人财产并造成他人损失的法律事实。本案中，虽然失主尚未追讨，但“陈跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场”，主观上具有明显的非法占有他人财物的故意，客观上也实施了非法占有他人财物的行为，其行为已严重侵犯了公民私人所有的财产权，而且已达到“数额较大”的标准，侵害了刑法所保护的法益，具有明显的社会危害性，应当受到刑罚的处罚，而不能按民法上的不当得利处理。

    二、陈某的行为不构成抢夺罪。

    抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。此罪在客观上表现为趁人不备公然夺取公私财物的行为，即当着公私财物所有人、管理人的面，趁其不注意夺取其财物，数额较大。本案中，付某虽先将钱捡在手中，但并未确定自己为该5万元财物的管理人，而是听信陈某的欺骗认为陈某是钱的所有人，陈某抢与不抢，客观上付某都是要将钱交于陈某的，所以不能认定陈某构成抢夺罪。

    三、陈某的行为不构成诈骗罪。

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。虽然诈骗罪在客观上表现为虚构事实、隐瞒真相，骗取受害人信任使其产生错误认识后“自愿”实施处分行为，将财物交给自己，但并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将“财产”转移给自己就成立诈骗罪，如果对方不具有处分财产的权限或地位，则不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为，其他犯罪如盗窃也完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。本案中,虽然付某先将钱捡在手中，但付某并没有占有这笔钱的行为与意思，所以他不具有处分这笔钱的权限或地位，不可能处分这笔钱，故陈某的行为不构成诈骗罪，只能视该笔钱的性质另行定性。

    四、陈某的行为构成侵占罪。

    侵占罪，是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。

    本案中，刘某携带用报纸包裹的5万元不慎丢失在公路上，陈某的行为就是将他人的遗忘物（遗失物）非法占为己有、拒不交出的行为，林振通认为陈某得到钱后未表现为“拒不交还”，这是欠妥的，由“陈跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场”来看，其主观上非法占有他人财物拒不交还的目的已暴露无遗。周继舜、李晓东关于“该5万元属于遗失物而非遗忘物”的观点也是不妥的，笔者认为，在刑法上不应区分遗忘物与遗失物，对遗忘物不能完全做字面意思的理解，刑法上的遗忘物概念应包括遗失物；事实上，区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至是不可能的，即使可以明确区分，从实质上说，对侵占遗失物数额较大的行为也有用刑法进行规制的必要。

    从陈某的行为来看，一是欺骗了付某，二是非法占有了刘某丢失的钱，但前一个行为由于付某不认定自己是管理人而不起决定作用，后一个行为才是决定本案性质的关键。陈某不仅具有非法占有他人财物的故意（跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场），客观上也实施了非法占有他人财物的行为（将刘某不慎丢失在公路上的5万元钱非法占为己有、拒不交出），其行为已严重侵犯了公民私人所有的财产权，而且已达到“数额较大”的标准，具有明显的社会危害性。因此，本案中陈某的行为应以侵占罪论处。

    综合本案案情，结合上述分析，笔者认为陈某的行为应构成侵占罪。

 （作者单位：山东省垦利县人民法院）