本案该隐名合伙人能否承担债权不能实现的风险

　　[案情]

　　再审申请人（一审被告、二审上诉人）郑社昌

　　被申请人（一审原告、二审被上诉人）张景卫

　　1998年7月25日，由郑社昌担保张景卫与任洪俊签订一份铝合金窗制作安装协议，约定：1、任洪俊将濮阳县梁庄乡二中教职工、学生住办楼的铝合金窗制作安装工程发包给张景卫，工程面积约850平方米，每平方米190元，工程价款约16万元，结算时以实际测量的面积为准；2、工程款结算办法为：窗框安上后付款40％，上完玻璃扇再付40％，下余工程款交工后30日内付清；3、张景卫需交款4万元，任洪俊于1998年9月10日返还。上述协议签订后，张景卫和郑社昌各出资2万元，由张景卫出面借给任洪俊使用，而后，二人共同投资进行铝合金窗的制作和安装。2000年4月15日张景卫与任洪俊、郑社昌就前期工程进行小结，由任洪俊给张景卫出具欠据，内容为：今欠到张景卫施工的梁庄二中教学楼一期铝合金窗安装款本息83011元整，另40000元借款利息19000元，两项合计102011元，定于2000年6月1日付清，如不能兑现从4月16日计息。郑社昌对上述欠款进行了担保。之后张景卫继续施工。任洪俊在上述欠款到期后未付给张景卫。

　　同年11月26日三人就完成的工程量和工程价款进行了总结算，由任洪俊给张景卫出具了总欠据，内容为：今欠到张景卫施工的梁庄二中教职工、学生住办楼铝合金窗工程款及借款共计200155.90元，其中150000元从2000年11月27日计息，月利率为1％，其余50155.9元不计息，如到2001年11月27日不能还款50％，则所有欠款全部计息，利率相同，其余欠款于2002年9月26日还清，郑社昌在该欠据上再次以担保人的身份签字认可。欠据上约定的还款期限届满，任洪俊未予偿付，且下落不明。张景卫要求郑社昌承担担保责任。郑社昌不允，法庭审理中郑社昌对张景卫提出的该200155.90元中包括张景卫债权96609.68元，郑社昌债权103546.22元的诉称意见没提出异议，二人均认可200155.90元中含工程款与借款利息共计47811元。

　　[裁判要点]

　　一审认为，由郑社昌介绍并担保张景卫从任洪俊手中承揽了濮阳县梁庄二中教职工学生住办楼的铝合金窗制作安装工程后，郑社昌对张景卫承接的工程进行了部分投资，因此任洪俊给张景卫出具的欠据中虽不显示欠郑社昌的款，但基于张景卫和郑社昌共同投资的事实，该债权应属二人共同所有，法庭审理中郑社昌对张景卫提出的该200155.90元中包括张景卫的债权96609.68元，郑社昌债权103546.22元的诉称意见没提出异议。张景卫和郑社昌在该债权中的份额已确定，张景卫对自己拥有的份额是债权人，任洪俊是债务人，郑社昌是担保人。该债权属张景卫所有，且该担保不违背法律禁止性规定。从诚实信用原则出发，应确认有效。郑社昌在签字担保时虽未注明保证责任方式，依法应按连带责任保证承担保证责任，因此张景卫要求任洪俊偿还欠款96609.68元，并按约定承担利息，要求郑社昌对上述欠款承担连带清偿责任，有事实和法律依据。因该欠款中含有利息23905元（47811÷2），依照不得重复计息的法律规定，该23905元不再计算利息。判决：1、任洪俊向张景卫支付欠款96609.68元，及其中72704.68元的利息（2000年11月27日起至付清之日止，按月利率1％计算）于判决生效后十日内付清；2、郑社昌对本案债务承担连带清偿责任；3、郑社昌承担保证责任后，有权向任洪俊追偿。

　　二审认为：本案涉及的协议及欠据载明的内容显示，张景卫系本案铝合金窗安装工程的承包人和20余万元债务的债权人。任洪俊系工程的发包人和债务人，郑社昌系任洪俊的担保人。郑社昌以担保人的名义在协议及欠据上签名时，任洪俊对郑、张二人的隐性合伙关系并不知情，且郑社昌又是任洪俊聘的会计，足以令人相信郑社昌是任洪俊的担保人。基于郑社昌明知自己与张景卫是合伙关系，又是任洪俊的会计，郑社昌若想及时得到工程款完全可以做到，并不需要以担保人名义签字。郑社昌主张的以担保人名义签字是为了便于扣下应得工程款理由不足，不能令人信服。郑社昌依法应对本案债务承担连带保证责任。张景卫作为任洪俊的债权人，如何处分自己享有的20余万元的债权，张景卫有权选择，现张景卫基于自己与郑社昌事实上的合伙关系，单就自己应得份额提起诉讼同时将另一部分债权明确给郑社昌应得的份额，即是对自己债权的处分行为。张景卫的行为对于本人和任洪俊讲，在其起诉状被依法送达给任洪俊时，即可视为通知债务人。其将剩余部分债权转移给上诉人，其行为并不损害上诉人的利益，亦不加重债务人的负担，上诉人可向任洪俊另行主张自己的债权，一审庭审中，郑社昌对其应得债权的份额表示无异议，现又以被上诉人未按协议完工，尚余部分材料和现金，二人未清算为由否定二人的债权份额，依据不足。郑社昌如认为张景卫还持有二人合伙财产可另行主张分割。综上：上诉人上诉理由不能成立，本院不予以采纳。

　　二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　二审判决生效后，郑社昌向本院申请再审，申诉理由为：1、担保不成立。我和张景卫是合伙关系，我又是任洪俊聘用的会计，我签担保的真正目的是便于扣回我和张景卫的款。现我们二人的合伙债权均未得到清偿，债务人下落不明，让我清偿张景卫的债权显失公平。2、我们二人合伙的工程没有完工，剩余现金和材料在张景卫处，合伙帐目没有清算，判决认定各自应得份额没依据。3、退一步讲，假如合伙帐目已清算，担保成立，我也只能承担张景卫应得债权的50％的保证责任。因我签名担保的欠条上写明：“2001年11月27日还款50％，其余50％于2002年9月26日还清”。张景卫是2003年3月24日起诉我承担保证责任的，其中50％已超六个月的担保时效。

　　经再审查明的事实与原审一致。

　　再审认为，本案的铝合金窗安装工程是由申诉人郑社昌与被申诉人张景卫共同出资、由张景卫出面承包的，张景卫在起诉状中已认可其中有郑社昌的部分债权，在张景卫提交的“铝合金工程结算结果”及“铝合金工程投资及帐务处理情况说明”中也显示郑社昌出资数额及应得利润，且承包该工程时二人各出资2万元，由张景卫出面借予任洪俊作为启动资金。由此可见，郑社昌与张景卫对该工程是共同出资、共担风险、共负盈亏的，二人已构成事实上的合伙关系。任洪俊所欠20余万元的工程款，二人均是债权人，郑社昌作为任洪俊的会计，以自然人身份在欠据上签下担保，足以令人相信郑社昌的担保人身份。对于该20余万元债权中张景卫的份额部分，张景卫是债权人，任洪俊是债务人，郑社昌是任洪俊的担保人，该担保并不违反法律禁止性规定，依照法律规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，故郑社昌应对张景卫的份额部分承担连带保证责任。按照合伙原则，各合伙人对合伙经营的收益、风险依照约定比例分配和分担，合伙未约定的，则由各合伙人平均分配和分担。本案中郑社昌与张景卫在工程启动时各出资2万元，对于合伙收益也应平均分配，二人在该20余万元债权中的份额应是相同的，即各自享有50％的债权。现张景卫主张96609.68元债权，并不超其应得份额，应予支持。关于双方合伙所剩余的现金、材料等合伙帐目，双方可另行清算。在由任洪俊出具的总欠据上写明：如2001年11月27日不能还款50％，则所有欠款全部计息，利率相同，其余50％款于2002年9月26日还清。张景卫是在2003年3月24日要求郑社昌承担保证责任的，其中50％已超过法律规定的六个月的保证期间。郑社昌仅对张景卫主张的96609.68元中的50％承担担保责任。关于200155.90元欠款中含有利息47811元，张景卫主张的96609.68元债权中含有利息23905.5元（47811元÷2，一审认定该欠款中含有利息23905元应予以纠正），该部分不再重复计息的问题，双方均未提出异议，本院予以确认。案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2004）濮中法民终字第174号民事判决和华龙区人民法院（2003）华法民初字第756号民事判决；二、任洪俊向张景卫支付欠款96609.68元，及其中72704.18元的利息（2000年11月27日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）于判决生效后十日内付清；三、郑社昌对48304.84元（96609.68元×50%）的欠款及其中36352.09元（72704.18元×50%）的利息（2002年9月26日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）承担连带清偿责任；四、郑社昌承担保证责任后，有权向任洪俊追偿。

　　[评析]

　　本案中任洪俊给张景卫出具的欠条显示债权人是张一人，而张起诉也承认该债权有郑社昌一部分，所以该案中二人之间是隐名合伙关系，郑在欠据上签名作保时，其并没有向任说明其入股张的事实，加之其又是任的会计，所以也可以认定张、郑之间是隐名合伙关系。所谓隐名合伙，是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同。也就是一方对于另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享其经营所产生的利益，并在出资的限度内分担经营所发生的损失。“隐名合伙”是大陆法系称呼，其前身为“康曼达”契约，英美法系称其为有限合伙。

　　隐名合伙的特征：1、财产出资方面的特征。在隐名合伙中，隐名合伙人负有出资义务，其出资的财产权利必须全部转到出名营业人名下，而不是由隐名合伙人单独所有或与出名营业人共同享有财产权利。2、主体资格方面的特征。隐名合伙人不出名，不是权利义务主体，不与任何第三人发生权利义务关系，只有出名营业人才是权利义务主体，才能与第三人发生民事关系。隐名合伙的事业仅是出名营业人的事业，而不是当事人共同的事业。双方当事人承担的责任不同，出名营业人与隐名合伙人的权利义务具有非一致性。隐名合伙人的权利比出名营业人小得多。隐名合伙人没有管理业务的权利，不过问经营事业的情况，没有表决权，不能作为出名营业人的当然代理人。3、隐名合伙人责任的有限性。隐名合伙中，出名营业人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人由于不参与经营事业，对经营事业所生债务负有限责任，即只在其出资范围内承担责任。4、隐名合伙无团体性。这是最根本的特征。普通合伙形成合伙团体，而隐名合伙却只是合同关系，并无团体出现。

　　根据隐名合伙的上述特征可以得出1、郑出资的财产权利必须全部转到出名营业人张的名下，而不是由郑单独所有或与出名营业人张共同享有财产权利。2、隐名合伙的事业仅是出名营业人张的事业，而不是张、郑共同的事业。3、郑对经营事业所生债务负有限责任，即只在其出资范围内承担责任。郑可以以其未出资的其他财产为张的债权作担保，因为郑的其他财产并非合伙的责任财产。4、由于隐名合伙没有团体性任是主债务人，郑的保证就是担保张的债权的实现，与任之间形成连带责任关系。综合上述分析法院判决保证合同有效，让郑承担保证责任正确。

（作者单位：河南省濮阳市中级人民法院）