9月19日《人民法院报》[刑事审判]栏目发表了江振民的《受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪》一文（以下简称《江文》）。基本案情：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。

    《江文》认为李某构成侵占罪和信用卡诈骗罪，应数罪并罚。笔者认为对被告人李某应按信用卡诈骗罪定罪处刑。理由如下：

    1、被告人李某的行为构成侵占罪和信用卡诈骗罪。

    侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。所谓代为保管的他人财物，是指他人基于信任或者委托其在一定期限或条件下代为保管的财物。本案中被害人张某出于对被告人李某的信任委托李某将5万元存入信用卡，并将信用卡密码告知了李某,李某因此便对该5万元及信用卡内10万元现金有在一定期限和条件下进行管理和占有的权利义务。但李某对受托管理的5万元不但不予如约存入信用卡内，反而从卡内领出10万元，并均非法占为己有，其行为构成了侵占罪。

    信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。本罪主要特征有：（1）主体为一般主体；（2）主观方面出于故意，并且具有非法占有他人钱财的目的；（3）客观上表现为运用下列手段进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为：①使用伪造的信用卡的；②使用作废的信用卡的；③冒用他人信用卡的；④恶意透支的。（4）侵犯的客体是国家对金融的管理秩序。所谓“冒用他人信用卡”，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡骗取财物的行为。其构成条件是：①使用人系非持卡人；②使用人使用信用卡未经合法持卡人同意或授权；③使用信用卡是以他人名义进行的。至于财产损失风险责任由持卡人或发卡银行承担，则不影响行为性质的认定。本案中李某从张某卡中领出10万元占为己有的行为，符合刑法第196条中的“冒用他人信用卡”，构成信用卡诈骗罪。

    2、本案两罪之间存在牵连关系，李某构成牵连犯，应择一重罪处罚，即属“处断的一罪”，应按信用卡诈骗罪处罚。 所谓“处断的一罪”，是指本为数罪，但实际处罚时，鉴于数罪之间的特殊关系，而按照一罪处理的犯罪类型。包括连续犯、牵连犯和吸收犯。在刑法理论上，所谓牵连犯，是以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果又触犯了其他罪名的犯罪。牵连犯具有以下特征：1.必须具有两个以上的犯罪行为。2.数个犯罪行为之间具有牵连关系。即行为人出于直接追求一个犯罪目的而实施的数个行为之间具有目的行为与方法（手段）行为或结果行为的牵连关系。

    就本案而言，被告人李某为了达到非法占有他人财物的目的，实施了两个犯罪行为，触犯了两个罪名。其一是李某非法占有受托管理的5万元和从卡内领出的10万元，其行为触犯了刑法第270条规定的侵占罪；其二是李某从张某卡中领出10万元占为己有的行为，符合刑法第196条中的“冒用”，构成信用卡诈骗罪。这两种犯罪行为中，前者是目的行为，后者是方法（手段）行为，两者之间具有牵连关系，构成了牵连犯。我国刑法对牵连犯没有明文规定，但刑法理论界和司法实务界都认为，牵连犯虽然实际上构成数罪，但其追求的犯罪目的只有一个，因而对牵连犯不适用数罪并罚的原则，应按法定刑最重的一罪论处。本案中李某所触犯的两个罪名中侵占罪法定刑比信用卡诈骗罪的法定刑轻，因此，对被告人李某应按信用卡诈骗罪定罪处刑。

作者单位：福建省漳浦县人民法院