伪劣烟草制品尚未销售是否构成未遂？

　　[案情]

　　2004年1月至2006年3月，陈某在无烟草专卖许可证的情况下，先后5次从他人手中购得假烟4576条，其中售出1550条，销售额49400元，获利3100元。2007年10月，陈某分两次从他人手中购得假烟3026条（经有关部门鉴定货值金额244760元），在其销售运输的途中被烟草部门查获。

　　[分歧]

　　对于本案中陈某的行为应当如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，依据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，并且将陈某已销售金额也作为未销售处理，陈某未销售伪劣产品的数额共计294160元，对陈某应当以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，并在2年以上7年以下幅度内予以量刑。

　　第二种意见认为，陈某违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应当构成非法经营罪。依据《纪要》第三条及江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省烟草专卖局《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的相关规定，陈某非法经营数额共计294160元，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。

　　笔者同意第二种意见。

　　[评析]

　　生产销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假乱真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。刑法第140条规定，犯本罪销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑。《纪要》第一条规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍?15万元?，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。《纪要》第三条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的，依照刑法第二百二十五条（非法经营罪）的规定定罪处罚。《意见》中规定，个人非法经营数额达到5万元至25万元的，或者违法所得在1万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；个人非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在5万元以上的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

　　笔者不同意《纪要》第一条关于销售未遂的规定。理由如下：第一，从本罪所保护的法益来看，本罪的保护法益是市场竞争秩序和消费者的合法权益。如果仅生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，从行为的社会危害性来看，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。换言之，根据刑法的规定，销售金额不满5万元的行为，其行为的社会危害性没有达到应受刑罚处罚的程度；否则，立法机关会降低销售金额标准。第三，从本罪的构成要件来看，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认定没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，从本罪的法律条文来看，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。第五，从立法权限上来看，制定《纪要》的四机关并无此立法权。依据《中华人民共和国立法法》第八条之规定，犯罪与刑罚只能制定法律，并且属于立法保留的事项。最高人民法院和最高人民检察院作为司法机关，其解释权仅限于法律适用问题，而不能将法律没有规定为犯罪的行为，通过司法解释的方式规定为犯罪，这有违罪刑法定原则。而作为行政机关的公安部和国家烟草专卖局就更无权对此加以规定了。综上，笔者认为，只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；否则不可能构成本罪。

　　结合本案来看，陈某在无烟草专卖许可证的情况下，先后七次从他人手中购得假烟7062条，货值金额共计294160元，其行为已构成非法经营罪。首先，从构成要件来看，其行为应当构成本罪。我国刑法理论通说认为，行为人未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，应当认定为非法经营行为。其中，经营行为应当包括买和卖两种行为，即只要有买或卖行为之一的，就可以认定为从事经营行为。本案中，陈某在无烟草专卖许可证的情况下，多次购买假烟，尽管其中部分假烟系销售途中被查获，并未销售成功，但这并不影响其非法经营的性质。其次，从法条竞合的适用原则来看，其行为也应当定本罪。即使承认《纪要》第一条之规定具有合理性，依据法条竞合的适用原则，即特别法优于普通法，重法优于轻法原则，本案也应当成立非法经营罪。陈某未销售伪劣产品的数额共计294160元，如果以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，依据《纪要》第一条之规定应当在2年以上7年以下幅度内予以量刑。而依据《纪要》第三条及《意见》的相关规定，陈某非法经营数额共计294160元，属于情节特别严重，应处5年以上有期徒刑。尽管销售伪劣产品罪相较于非法经营罪而言，属于特别法，但当特别法处罚轻于普通法时，应适用重法优于轻法原则。而非法经营罪相较于销售伪劣产品罪（未遂）而言，属于重罪。综上所述，对陈某应当以非法经营罪定罪处罚。

作者单位：江苏省建湖县人民法院