本案的被告是否存在过错？

　　案情：

　　2009年1月13日11时，原告的亲属驾驶电动三轮车，途经某大桥时，从桥上落下受伤经抢救无效死亡。原告诉称，该桥是被告铺设的，被告在施工期间没有设置明显的禁止通行的标志和采取一定的安全措施，存在一定的安全隐患，被告对原告亲属的死亡存在过错。请求被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费，被抚养人生活费。被告辩称，被告已经设置了警示标志，原告家属的死亡是其不顾警示标志，和现场人员的管理，强行上桥所致，公安机关也认定是死者自己的责任。所以请求驳回原告的诉讼请求。

　　分歧：

　　一种意见是：被告存在过错，因为虽然被告在桥头设置了警示标志，但是没有在桥上设置安全措施，所以被告对原告的死亡存在过错。另一种意见是：被告不存在过错，应该驳回原告的诉讼请求，被告在施工期间已经设置警示标志，并且原告的死亡是其不顾管理人员的劝说，强行上桥所致。

　　评析：

　　笔者认为被告虽然设置了警示标志，但是没有采取一定的安全措施，所以被告也在一定程度上承担过错，被告应该承担赔偿责任，但是考虑到原告本身也存在过错，所以可以减轻被告的赔偿责任。

　　地面施工致人损害民事责任的构成要件如下：

　　（一）必须是在公共场所、道旁或者通道上施工

　　公共场所，是指公民共同的活动场所，如公共道路、广场、影视剧场、体育馆（场）、商店营业场所、集贸市场等。在公共场所施工，因行人较多，故危险性大，必须设置明显标志或采取必要的安全措施。道旁与公共道路相连，也是公共危险场所。通道指一般行人通过的地方，是公路之外的道路，亦为常人通行之处，也是公共危险场所。在道旁或通道上施工，施工人同样应负有较重的预防危害发生的义务。非在上述场所施工，如在野外，在商店仓库内施工，造成他人损害应按一般侵权行为处理。

　　（二）必须是从事挖坑、修缮安装地下设施等作业

　　因挖坑、修缮安装地下设施，在施工现场存在造成他人跌落的危险，法律才作出设置明显标志和采取安全措施的要求。如非属地面上下施工，或仅为地上，或仅为地下，其公共危险程度相对较低，发生损害，按一般侵权行为处理即可。而地面上下施工致人损害，属特别侵权行为，须按法律的特别规定处理。

　　（三）必须是没有设置明显标志和采取必要的安全措施

　　如果施工人已设置了明显的标志或采取了必要的安全措施，因受害人过失造成损害的，施工人不负责任。一般而言，采取的安全措施包括：圈定施工现场、设横栏、挂红灯或按行业施工惯例设置其他标志或采取其他措施，如设专人指挥避开施工重地通行等。施工人必须尽到善良管理人的足够谨慎的注意义务，设置的标志或采取的措施必须达到足以防止事故发生的程度。其应达到的程度不仅一般正常行人、车辆足以识别并采取预防措施，而且应保证通行的盲人等残疾人和未成年人的安全。凡未采取安全措施或设置明显标志或采取的措施、设置的标志没有达到预防损害发生的程度，因而造成他人损害的，施工人均应负赔偿责发生重大责任事故的，并应承担刑事责任。

　　（四）必须造成他人损害

　　他人损害，包括人身伤害和财产损失。他人不包括施工单位的成员。施工单位的成员因安全措施不当、标志不明显受到损害，属劳动保险赔偿问题，非侵权行为责任。

　　（五）必须有因果关系

　　即受害人的损害必须是因施工人设置标志不明显或没有设置标志，或没有采取必要的安全措施造成的。此种因果关系，为相当因果关系，即依社会公众的一般观念认为有因果关系为设定标准。如无因果关系，施工人不承担损害的赔偿责任。在地面施工致人损害的案件中，受害人无须证明施工人主观上具有过错，只须证明施工人没有设置明显标志和采取安全措施并造成损害即可。施工人不能以证明其主观上没有过错而主张免责，而只能以其设置了明显标志或采取了安全措施作为抗辩事由。所谓施工人，是指接受施工任务并组织施工作业的组织或者个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。一般情况下，施工人是承包他人工程进行施工的承揽人，但施工人也可能就是该工程的所有人或管理人。

　　地面施工致人损害的免责条件：

　　地面地下施工致害的最主要免责条件，是施工人已设置明显标志并采取安全措施。施工人确有证据证明自己已尽上述作为义务的，应予免除其赔偿责任。关于设置明显标志并采取安全措施的标准，一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。我们认为确定这一标准，宜采用一是“任何人”，二是“普通人”的标准。以“任何人”作为标准，过于严苛。如认为盲人看不见设置的红灯标志，文盲看不懂设置的危险警告，即不能认为施工人已经履行了作为义务，显然是有失公平的。采用“普通人”标准则较为妥当，即施工人设置明显标志并采取安全措施能为普通人在通常情况下所避免损害。施工人能够做到这一点，即应免责。盲人、文盲等不能识别明显标志和安全措施，造成损害的，其自身对于损害的发生亦有过错，应当按照混合过错原则实行过失相抵。

　　本案中的死者不听劝阻强行上桥，可见死者自身就存在过错。被告没有采取安全措施，在一定程度上也存在过错，所以应当按照混合过错原则实行过失相抵，在一定程度上减轻被告的赔偿责任。　　　　　　　

　　　　　　

作者单位：江苏省涟水县人民法院