对事先没有约定具体回报离职后收取财物行为的定性

——万某受贿案

【提 要】对事先没有约定具体回报的离职国家工作人员受贿问题在司法理论和实践中历来颇具争议，其争议焦点集中在如何理解《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高意见》)中关于“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物”等规定。本案根据《两高意见》有关离职国家工作人员受贿罪的三个特征及相关法律规定，通过对当事人主、客观等各方面的深入分析，认定被告人利用职务便利，在离职前后非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。

【案 情】

被告人：万某

万某于1993年7月至2000年9月在上海市浦东新区综合规划土地局(以下简称浦东规土局)先后担任副局长、党组书记、局长，全面负责浦东新区土地的规划、开发、管理、监督等工作。2000年9月至2009年8月先后担任上海市浦东新区发展计划局党组书记和上海市公积金管理中心党委书记、副主任、主任，2009年8月退休。万某在浦东规土局任职期间，先后应金大元(上海)有限公司等多家房产开发公司负责人的请托，为这些单位开发房产项目的审批、签订合同、增加建筑面积等方面提供帮助，相关人员为此曾多次表示要感谢万某。1999年至2013年，万某分别收受了金大元(上海)有限公司董事长顾文元以支付挂名工资、咨询服务费等虚假名义给予的好处费折合人民币365万余元；收受上海市浦东新区房地产交易市场总经理高幸奇以购房补贴、装修费等虚假名义给予的好处费人民币125万余元；收受上海光鸿房产有限公司经理陈荣泉给予的一套价值人民币43万余元的商铺；收受上海新世纪创业有限公司董事长周小弟利用万某赴国外考察返程途径香港之机给予的好处费50万港元；收受上海建华房地产开发经营公司总经理杨建华以所谓合作开办公司支付投资款名义给予的好处费人民币20万元。万某在任职期间和离职后收受上述财物共计价值人民币595万余元，其中，20万元现金系万某在浦东规土局任职期间收受，价值309万余元的财物系万某离开浦东规土局后退休前收受，价值98万余元的财物系万某退休前后连续收受，价值167万余元系万某退休后收受。

【审 判】

上海市第二中级人民法院经审理认为，万某利用担任浦东规土局副局长、局长的职务便利，为他人在开发房产项目等方面谋取利益，并在任职期间和离职后非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。鉴于万某到案后能如实供述受贿犯罪事实，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且赃款赃物均予追缴，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款和第六十四条之规定，以受贿罪判处万某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币600万元；违法所得的一切财物予以没收。

一审判决后，公诉机关没有抗诉，万某没有上诉。

【评 析】

本案的主要争议焦点就是对事先没有约定具体回报离职后收受财物的行为能否以受贿罪认定。第一种观点(即辩方观点)认为，万某虽然在职时利用职务上的便利为多家房产开发公司谋取利益，离职后也收受了相关人员的财物，但在为多家房产开发公司谋利时，主观上并不具有索取或者非法收受相关人员财物的目的，客观上也没有收受财物的行为，认定其受贿不符合主、客观相一致的原则，故不能以受贿罪定罪处罚。第二种观点(即控方观点)认为，从表面上看，万某收受多家房产开发公司负责人给予的财物前没有事先约定具体回报，收受财物时也没有利用职务之便，其行为不符合受贿罪的犯罪构成，但这只是万某为规避法律制裁而故意制造的一种假象，并不能掩盖其收受财物与职务行为的关联性，因为受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，而非法收受与职务相关的不正当财物必然侵犯了这种职务行为的不可收买性，万某对此是明知的，故应当以受贿罪追究万某的刑事责任。

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

我国现有关于离职国家工作人员受贿认定的司法性文件就是2007年7月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高意见》)，根据该意见规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。从《两高意见》的相关内容可以看出，对离职后收受财物之行为以受贿罪论处，除应具备一般受贿犯罪构成的要件外，还应符合三个特征：一是在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益，二是离职之前或之后约定离职后收受请托人财物，三是离职后收受了请托人财物。

第一，从利用职务便利为他人谋利上看，我国刑法对职务便利中的“职务”一般是作宽泛的解释，它既包括本人主管、负责、经办某项公共事务的职权，也包括职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，只要行为人的这种职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约作用，就是刑法所规定的利用职务上的便利为请托人谋取利益的内容。至于行为人在离职后才收受请托人财物，只是其在职时利用职务上的便利为请托人谋取利益并想要获得回报这一行为的继续，不能因为行为人离职后收受请托人财物时已经没有相应的职权而否认前一行为。两者具有因果关系，不能割裂。本案中，万某在浦东规土局任职，全面负责土地的规划、开发、管理、监督等工作期间，先后应多名房产开发公司负责人的请托，为他们开发相关房产的项目审批、合同签订、建筑面积增加等提供了诸多帮助，甚至对某些房产开发公司超面积建设、建筑间距不合规定等违规行为不仅不予制止，反而批准同意。作为房产开发公司的负责人也是基于万某对他们公司开发的相关房产项目具有决定性的制约力，才通过各种关系或渠道纷纷找到万某并请托帮忙，事实上万某对这些公司最终能顺利完成相关房产项目开发起到了关键作用。因此，万某具备《两高意见》中有关国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的特征。

第二，从离职前后的约定上看，《两高意见》所规定的离职之前或之后约定离职后收受请托人财物的实质就是“约定受贿”，而刑法中的“约定”是指受贿人与行贿人双方就贿赂事宜进行协商所达成的合意。对于“约定受贿”，其方式或内容应当是多样性的，它既可以是具体的、明确的约定，也可以是概括的、不确定的约定，甚至可以是默认方式的约定等等。尤其要强调的是，有些国家工作人员为了规避法律风险，改变了以往那种赤裸裸权钱交易的约定方式，取而代之的是采用双方心照不宣、互相默认、长期感情投资等默示方式变相约定，具体表现是，国家工作人员在请托人提出要给予其财物等利益或者仅仅有这种意思表示时，既不表示接受也不明确拒绝，而是选择日后在适当时机以各种名义明里暗里收取请托人好处。本案中，万某就是在相关房产开发公司负责人没有提出具体回报内容，仅仅表示要感谢万某的情况下，不仅没有拒绝，而且在日后根据自己的需要，以领取挂名工资、收取所谓咨询服务费以及购买房产、合作开办公司等种种名义接受房产开发公司给予的好处。由此推定，万某当初在多名房产开发公司负责人表示要感谢时没有拒绝，实质上就是双方以默认方式约定了相关人员择机给予万某回报的具体表现，事先没有约定具体回报并不等于没有约定，这是一种较为隐蔽的特殊约定方式，而万某离职后收受相关财物的行为正是这种约定的兑现。所以，万某符合《两高意见》中关于离职之后约定在离职后收受请托人财物的特征。

第三，从离职后收受财物上看，首先应对《两高意见》规定“离职”一词的演变过程作一全面分析，因为，最高人民法院在《两高意见》发布前曾以《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称《高法批复》)规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。两者相比较，《两高意见》除将《高法意见》中的“离退休”、“事先约定”分别改为“离职”、“之前或者之后约定”外，其余内容均没有实质上的变化，由此可以认为，《两高意见》中“离职”不仅仅是指离退休，而是指离开能够对请托人获取利益有影响或决定作用的岗位，因为只有这个岗位才是影响或决定请托人是否可以获得利益，才谈得上刑法规定的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的问题。本案中，能够对多家房产开发公司的开发项目具有决定作用的岗位就是万某在浦东规土局从事的工作，故万某在离开浦东规土局后收受的绝大部分财物，应当视为《两高意见》中的“离职后收受财物”。其次，万某知道其离职后收受的大量财物是房产开发公司相关人员给予的，在主观上也意识到这是其在浦土规土局任职期间为这些公司谋取利益后以默示方式约定的不当回报，故其离职后收受财物之行为与在职时的职务行为具有必然联系。

综上，作为国家工作人员的万某，具有利用职务上的便利非法收受他人财物，并为他人谋取利益的主观故意和客观行为，侵害了国家机关正常工作秩序和公职人员职务行为不可收买性的规定，理应以受贿罪追究万某的刑事责任。

【附 录】

作者：周芝国，上海市第二中级人民法院副院长、审委会委员

     费  晔，上海市第二中级人民法院刑二庭审判长、审判员