海关迳行收缴不适用行政处罚程序
——郑某某不服中华人民共和国闸口海关行政收缴案
要点提示：海关根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十二条第一款第（二）项采取的迳行“收缴”措施，效果上虽然与行政处罚法的“没收”相同，但无需遵循行政处罚程序。迳行收缴程序的要求虽然略低于行政处罚程序，但同样是正当的行政程序，行政程序是否正当，不存在唯一标准。
案例索引：
一审：珠海市中级人民法院（2013）珠中法行初字第25号。
二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第602号。
一、案情
原告：郑某某。
被告：中华人民共和国闸口海关（以下简称闸口海关）。
2013年1月12日，郑某某经拱北口岸旅客无申报通道出境，未书面向海关申报，被截查。海关从她的手提包内查出“星际娱乐场5”字样的筹码1枚，“澳门博彩股份有限公司5”字样的筹码1枚，“THEVENETIAN 5”字样的筹码2枚，“金沙 25” 字样的筹码3枚，“新濠天地100”字样的筹码4枚，“金沙 100” 字样的筹码36枚，共计47枚筹码，面值港币4095元。当日，闸口海关做了查验记录，郑某某在查验记录上签署的意见为“情况属实”。海关还拍摄了现场查扣筹码的照片，制作了闸关辑收缴字（2013）10030号《中华人民共和国闸口海关收缴清单》，迳行收缴了郑某某的上述筹码，并由她签名确认。该收缴清单载明当事人不服本决定的，可自本清单送达之日起60日内向拱北海关申请行政复议，或自本清单送达之日起3个月内，向珠海市中级人民法院起诉。郑某某不服，提起本案诉讼，请求撤销上述收缴决定。
原告郑某某诉称：（一）程序违法。被诉收缴决定属于行政处罚，但闸口海关未告知拟处罚事由和陈述申辩权，违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条，收缴清单未载明违法事实，违反行政处罚法第三十四条第二款。（二）实体违法。涉案筹码是她用于在澳门观光购物的，属于外币债券。她没有赌博行为，所以筹码不属于赌具，不属于海关总署《中华人民共和国禁止进出境物品表》规定的“对中国政治、经济、文化、道德有害的其他物品”，不能收缴。
被告闸口海关辩称：（一）程序合法。《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称海关行政处罚实施条例）第六十二条第一款规定：“有下列情形之一的，有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴：……（二）散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的；……”。可见，收缴不属于行政处罚，不适用行政处罚法规定的程序。海关总署《关于印发〈海关收缴操作规程（暂行）〉的通知》（署缉发〔2005〕414号）也规定收缴不属于行政处罚，不受行政处罚法关于处罚时效的限制。（二）实体合法。赌具是筹码的本质属性，不因郑某某有无赌博行为而异，不排除在特定场所它可以作为代币使用，但这是由赌具派生出来的功能，不足以掩盖其本质属性。请求驳回原告的诉讼请求。
二、裁判
珠海市中级人民法院经审理认为，海关总署《中华人民共和国禁止进出境物品表》规定：“一、禁止进境物品……。3.对中国政治、经济、文化、道德有害的印刷品、胶卷、照片、唱片、影片、录音带、录像带、激光视盘、计算机存储介质及其它物品；……二、禁止出境物品。1.列入禁止进境范围的所有物品；……”。上述禁止入境物品表中的“其它物品”，是指具有有害内容的各种物品。郑某某携带的筹码，是澳门各赌场或者博彩公司为方便赌博而制造的、作为赌博的记数器具，属于赌博工具的范畴，不符合外币债券的特征，郑某某主张属于外币债券的理由不能成立。海关总署《中华人民共和国禁止进出境物品表》虽未明确规定筹码为禁止进出境物品，但澳门特别行政区作为中国不可分割的重要组成部分，实行的是与祖国大陆不同的制度。祖国大陆法律明令禁止赌博，闸口海关认定筹码为“对中国政治、经济、文化、道德有害的其他物品”，符合上述规定。该关依据海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项规定，对郑某某携带出境的的筹码予以收缴，依法有据。
闸口海关查验郑某某携带的禁止出入境物品，制作了查验记录，并由郑某某签字确认；在迳行收缴后，制发了收缴清单，由郑某某签字，程序合法。
珠海市中级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持闸口海关作出的闸关缉收缴字（2013）10030号收缴决定。
宣判后，原告郑某某不服，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，海关行政处罚实施条例第六十二条第一款规定：“有下列情形之一的，有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴：……（二）散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的；……”。郑某某拟携带出境的47枚筹码，由澳门赌场制造，主要功能为赌博记数，本质属性为赌具，属于《中华人民共和国禁止进出境物品表》规定的禁止进出境物品。由于涉案筹码面值数额较小，属于“携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境”的情形，闸口海关根据上述行政法规，决定收缴郑某某的筹码，并无不妥。郑某某主张用于赌博时筹码才是赌具，理由不成立。
根据海关行政处罚实施条例第六十二条第一款的规定，被诉迳行收缴决定不适用行政处罚法规定的程序，因此郑某某主张闸口海关违反行政处罚法第三十一条、第三十四条第二款的规定，理由不成立。被诉迳行收缴决定作出前，已给予郑某某陈述意见的机会，收缴清单也告知郑某某请求救济的权利，符合正当程序要求。
2015年3月31日，经审判委员会讨论，广东省高级人民法院依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
三、评析
澳门赌场的筹码，属于海关总署《中华人民共和国禁止进出境物品表》规定的“对中国政治、经济、文化、道德有害的其他物品”，应予收缴，是二审法院历年判决的观点，因此本案实体上并无疑义。问题是，程序上收缴是否适用行政处罚法的规定？
对此，上下级法院曾有不同判决，法院和海关之间也有分歧。在（2012）粤高法行终字第64号判决中，皇岗海关收缴林莉红教授携带的3本书籍时，也适用了海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项。该案深圳市中级人民法院一审判决采纳海关观点，认为收缴不属于行政处罚，无需适用行政处罚法规定的程序，而广东高院二审判决则称“并未明显违反《中华人民共和国行政处罚法》所规定的法定程序”，显然与一审不同。为此，广东高院向海关总署广东分署发出司法建议。但分署转述总署答复：“考虑到海关收缴法律制度系为处理无主私货或携带数量零星禁止进出境物品等情事而专门设计，若将收缴界定为行政处罚并遵循行政处罚的一般程序规定，将对具有‘即决’、‘高效’特点的旅检执法等产生重大影响。因此，海关总署要求广东省内海关目前仍将收缴界定为‘行政强制、行政处罚之外的一种强制性行政处理’，暂按照海关现行程序执法”，婉拒了司法建议。
为了终结分歧，本案二审法院经讨论，就海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项的“收缴”，是否适用行政处罚法规定的程序，形成2种意见，请示最高人民法院。
（一）适用行政处罚法规定程序的理由
1. 类推适用。行政处罚法第八条规定，没收非法财物属于行政处罚。而对较大金额的赌场筹码，海关执法实务中也适用海关行政处罚实施条例第二十条予以没收。迳行“收缴”较小金额的筹码与“没收”较大金额的筹码，法律效果并无不同，当然都属于行政处罚，应遵循行政处罚法规定的程序，以平等保障相对人权益。
2. 法条应正确解释。海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项的“依法可以不予行政处罚”，指的是“不予其他行政处罚”，不能由此推理出“收缴不属于处罚”的结论。至于海关总署《关于印发〈海关收缴操作规程（暂行）〉的通知》（署缉发〔2005〕414号）认为收缴不属于行政处罚，则与收缴措施规定于海关行政“处罚”实施条例相矛盾，不利于司法监督，不能采纳。
（二）不适用行政处罚程序的理由
1. 行政法规有明文规定的，应按规定办理。没有规定的，才可以类推适用。而海关行政处罚实施条例第六十二条第一款，已明确将收缴排除于行政处罚程序之外。
第六十二条第一款将5种不适用行政处罚程序而采取收缴的情形汇总规定，其中第（一）项是相对人无责任能力而无法处罚，第（三）项是相对人死亡或终止且无权利义务承受人而无法处罚，第（四）项是走私事实基本清楚，但当事人逃逸无法查清而无法处罚，第（五）项是兜底条款。本案涉及的第（二）项，没有理由例外，单独要求适用行政处罚程序。海关行政处罚实施条例以规范行政处罚为主，附带规定非处罚行政行为，并非所有见于该条例的行政行为都是处罚。
2．适用迳行收缴程序，并非对相对人毫无保障。迳行收缴程序和行政处罚法规定的普通程序相比，差异是对内下放权力，省去了立案（海关行政处罚实施条例第三十三条、《海关收缴操作规程（暂行）》第六条柱书）、结案（海关行政处罚实施条例第五十条、行政处罚法第三十八条）等领导审批环节，由一线关员当场作出决定，适应大量旅客通关需要，但对外程序与行政处罚是很接近的，对比如下表：
3. 收缴与没收在效果上诚然无区别，但海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项也不抵触行政处罚法。一是行政处罚法第八条规定法律、法规可以设定行政处罚种类，反面推论，行政法规也可以将某些本属于行政处罚的行为，排除于处罚种类之外。海关行政处罚实施条例作为国务院制定的行政法规，有此权限。二是在立法政策上，不同利益可给予不同程度的程序保障。非法、较小的利益所受程序保障，可以与合法、较大利益有差别。对金额较小的违禁品，排除行政处罚法的适用，也是正当的。
4. 更进一步，不论“没收”还是“收缴”，剥夺的都是非法利益，本来不应被定性为行政处罚。1996年行政处罚法将没收列入处罚种类，是不符合逻辑的；相反，2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条和2004年海关行政处罚实施条例第六十二条第一款，将收缴定性为非处罚，则是进步的。因为，剥夺非法利益、课以恢复合法状态的义务，并没有减少违法者的合法利益，只是令他处于与其他守法者相同的地位，因此不具有惩罚性。将不具惩罚性的行政行为列入处罚，会产生一些不合理的后果，如恢复合法状态，居然要受制于处罚时效，过期则不能恢复合法状态。有鉴于此，海关总署《关于印发〈海关收缴操作规程（暂行）〉的通知》（署缉发〔2005〕414号）规定收缴不属于行政处罚，不受行政处罚法第二十九条关于处罚时效的限制，是合理的。
（三）最高人民法院的批复
2014年底，最高人民法院以《关于〈海关行政处罚实施条例〉第六十二条第一款第（二）项“收缴”行为法律适用问题的答复》（〔2014〕行他字第1号）答复二审法院：“《海关行政处罚实施条例》第六十二条第一款第（二）项关于‘携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境，依法可以不予行政处罚的’，‘由海关予以收缴’的规定，仅适用于符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款‘违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚’的情形。携带国家禁止进出境物品数量较多、数额较大的，应当按照《海关法》第八十二条规定依法没收走私物品。海关作出上述收缴行为，应当遵守国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的程序正当原则和基本要求。”
（四）不存在唯一标准的行政正当程序
最高人民法院上述批复，对海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（二）项的收缴，提出了2点要求：一是范围有限，只能用于数量“零星”的违禁品，数额“较大”的不能收缴，只能没收。二是程序必须正当。
何谓“数额较大”、“数量零星”，法律没有规定。法院审查时应适应各类违禁品查禁实务的需求，不能不分品类一概而论，如以出版物类案件的标准来衡量筹码类案件。从二审法院审理过的筹码类案件看，此前海关采取没收措施的案件中，面值最少的也有港币57万元，最多的达港币1110万元，因此本案所涉筹码面值港币4095元，可谓“数量零星”，可以收缴。
至于程序正当，当然不是指符合行政处罚法。因为，二审法院请示的问题，就是行政处罚法是否适用，而批复称应遵守国务院《全面推进依法行政实施纲要》，言下之意行政处罚法是不适用的。其次，根据最高人民法院批复，迳行收缴仅适用于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，“不予行政处罚”的情形，说明其性质并非行政处罚，相应地，其程序要求也应低于行政处罚法。
国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“20.严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”本案被告闸口海关事后已教示救济途径，问题在于有无做到事前告知和给予郑某某陈述申辩机会。
如上表所示，迳行收缴之前只要求告知事实部分，“理由和依据”部分不在告知之列，收缴后才会说明法规依据，导致郑某某没有机会针对海关决定的“理由和依据”事前提出抗辩，比如“筹码属代币或外币债券，不属于违禁品”。那么，不利行政决定作出之前，仅告知其基础事实，是否符合《全面推进依法行政实施纲要》的基本要求？
本文认为，2004年制定的《全面推进依法行政实施纲要》并没有明确指出“事前告知义务”的内容。如果解释为包含“理由和依据”，则与行政处罚法并无差别，这就不符合最高人民法院上述批复的精神了。正确的解释，应该是视情而定，有些行政行为要求事前告知不利决定的“事实、理由和依据”，有些则仅仅是拟作出的不利决定的“事实”基础。迳行收缴就属于后者。
其实，还有一些行政程序，连拟作出的不利行政决定也无需事前告知，如行政复议、行政许可程序。《中华人民共和国行政复议法》及国务院2007年制定的《中华人民共和国行政复议法实施条例》，都没有要求复议机关提前告知申请人或第三人拟作出的复议决定，即使该复议决定对他们不利。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条，也只是要求不予许可书面决定应说明理由，而不要求提前告知申请人拟不予许可。所以，正当行政程序恐怕不存在唯一的标准，收缴程序、行政复议程序、行政许可程序、行政处罚程序等是否正当，应该根据各自的任务去检验。
（五）结论
海关针对海关行政处罚实施条例第六十二条第一款第（一）项至第（五）项情形，采取的收缴措施，不适用行政处罚程序，而适用海关行政处罚实施条例、《海关收缴操作规程（暂行）》的收缴程序。针对其中第（一）、（二）项情形采取的迳行收缴程序，要求虽然低于行政处罚程序，但它同样是正当程序，行政程序是否正当，不存在唯一标准。
