【案情】

公诉机关某县人民检察院。

被告人郭某，被捕前为某村村委会计。

1999年2月8日，被告人郭某从市开发区土地管理办公室领取某公司转来的征用耕地补偿费用计134541元。回村后郭某除将青苗补偿费和附着物补偿费9741元正常下帐支付外，将土地补偿费和安置补偿费124800元中的12480元，与另一笔12429.25元的征地款相加后,开具了24909.25元的现金收入凭证,交现金保管蔡某入帐,而将余下的112320元留存于自己经管的现金帐上，自己使用和借与他人。2000年下半年，郭某发现帐目错误时，并未及时采取措施补救，而是将124800元的原始收入单据予以销毁，自制了12480元的虚假收据入帐而将帐走平。2004年3月，被告人郭某为防事情败露，又将自制的12480元的虚假收据换成自制的124800元的收据，并以脱库为由，伙同蔡某开具了4张数额计为112320元的虚假支出单据，重新将帐目走平，从中将112320元据为己有。案发后郭某已将全部赃款退至公诉机关。

针对该案的处理，审判中存在两种不同的意见。

第一种意见认为：被告人郭某利用自己担任村委会会计的职务之便，借自己协助人民政府管理土地征用补偿费用之机，采取收入不入帐和开虚假支出票据的方法，将其经手管理的土地征用补偿费用112320元据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第382条第2款和《全国人民代表大会常务和会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》的规定，构成贪污罪，应按贪污罪进行处理。

认定郭某的行为属于贪污的定性依据是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）中第四项规定，协助人民政府从事管理“土地征用补偿费用的管理”工作的；郭某受人民政府的委托，协助人民政府管理政府机关财物控制之内的土地补偿费用，其从中侵吞，应认定为贪污。

第二种意见认为：被告人郭某所据为己有的上述款项的管理主体，属当时其所在的农村集体经济组织或村民委员会，而非人民政府，故其所从事的工作不属协助人民政府进行的行政管理事务，不适应《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，应依照《刑法》第271条第1款的规定，对郭某以职务侵占罪科刑更为适当。

笔者同意第二种意见。

笔者认为：贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物；本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财产所有权，又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。

本罪的主体是特殊主体。即具有特定身份的自然人。包括两部分：一是国家工作人员和其他依照法律从事公务的人员。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有资产的人员。

根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，对贪污罪范围进行扩大解释，村民委员会等村基层组织人员，协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利，非法占有公共财物，可构成贪污罪。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

1999年7月3日，最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

上述两罪的区别在于：一是犯罪的主体不同。二是犯罪的对象不同。三是处罚幅度不同。

至于本案如何对郭某的行为定性和适用法律，关键就是主体的确认和犯罪对象的确认，亦是区分此罪与彼罪的界限。

笔者认为：对此案的定性和适用法律，首先是要对郭某占有的这112320元钱的权属予以确定。“钱”是一种静止的物，没有外力作用，其自身不会移动，其所有权也不会变更；而“钱”的所有权的转移，以交付为起始和终结。郭某领回的这笔土地补偿款中的124800元，是某房地产开发公司依法征用村集体所有的耕地而支付给村集体的补偿款，在其领回以前，其权属应是国有财产。土地原归集体所有，而由此所依法产生的补偿款仍应由集体所有，同时《土地管理法》和《土地管理法实施条例》已明文规定“土地补偿费用归农村集体经济组织所有”，且也明确了土地补偿费用的项目和标准。这已充分证明郭某领回的土地补偿费124800元是其代表村委领取属于村集体所有并可依法支配的财产，在其将款领回下到该村帐上以后，该款权属已发生变化，国家补偿给集体的钱实际上变为集体的钱，也就是说，犯罪对象已不是国有资产了，而是村民集体所有财产。他的行为是代表村委从事的职务工作，并非是其协助政府从事行政管理工作，犯罪主体也应该是一般主体；而其采取涂改帐目和虚假支出的方法，从中侵吞占有集体财产的行为应定为职务侵占。

认定郭某的行为属于贪污的定性依据是《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（2000年4月29日）中第四项规定，协助人民政府从事管理“土地征用补偿费用的管理”工作的；对此项规定，我们应理解为行为人受人民政府的委托，协助人民政府管理尚在政府机关财物控制之内的土地补偿费用，此时的行为人是特殊主体，其若从中侵吞，则应认定为贪污。而一旦经合法的财会手续将此款支付给相关单位，则此款的占有支配权也就同时交给了新的所有人，且郭某已代表村委实际领取了此款，此时的行为人—犯罪主体已由原来的特殊主体变为一般主体；犯罪对象亦由原来的公共财产变为集体所有的财产。若从中侵吞据为己有，他所侵犯的则是新的财产所有人的权利，故对郭某的行为不应认定为贪污。

此项规定的关键是“委托”和“协助”，而关于“委托”，从本案中我们不能看到任何“委托”的内容，不论是有形的文字或文书，还是无形的口头约定和领导指示。而从“协助”的工作性质来讲，郭万和协助的是属于村民委员会自治组织生产、经营、管理中的事情，而不是为了完成政府机关分配的行政性工作任务，所以对郭万和也不应以国家工作人员论，故对其行为也不应以贪污论处。