2001年11月24日，刘某委托河南某律师事务所律师史某通过法律诉讼向债务人张某追要欠款23444元，并将诉讼费1050元、代理费500元及张某出具的欠条原件（23444元）交给史某。后律师史某未曾起诉却把欠条原件丢失，恰恰2003年秋天债务人张某去世，导致刘某无法实现债权。2003年10月31日，刘某将该律师事务所和史某诉至法院，请求返还代理费、诉讼费并赔偿损失。法院审理后判决该律师事务所赔偿刘某损失并退还了代理费。

律师事务所在赔偿损失后向有过错的史某追偿没有异议，但律师事务所是否可以取代刘某的债权人地位向债务人张某的继承人主张债权呢？

一种意见认为可以，因为实际上律师事务所已经代替张某偿还了债务，该笔债务支出的减少对张某的继承人来说构成不当得利，应当归还律师事务所；第二种意见认为不可以，因为行使代位权必须符合法定的条件，即法律的明确规定才可以，而本案中律师事务所行使代位权没有合法的依据，其损失是由其自身的过错造成的，因此不可以向张某的继承人主张权利。

笔者同意第一种意见，理由如下：

一、对张某的继承人来讲，该笔债务的减少支出构成不当得利。

首先，张某的继承人在所继承的遗产范围内，应当对被继承人即本案的债务人张某生前所负的债务承担清偿责任，继承法对此有明确规定，这是没有疑问的。

第二，张某的继承人在没有合法依据的情况下，由于律师事务所的过错赔偿了刘某而免除了对刘某的债务，同时由于其免除而使律师事务所蒙受了损失，完全符合民法关于不当得利的构成要件。

第三，按照不当得利的相关规定，在受益人和受损人之间构成债权债务关系，受益人应当将其没有合法依据的受益返还受损人。

第四，不当得利并不仅仅限于增加收入，没有合法依据而减少损失同样也可以构成不当得利。

基于上述分析，张某的继承人债务的豁免已经构成不当得利，应当返还律师事务所。

二、律师事务所请求返还不当得利所依据的并不是行使代位权。

代位权是基于合同的约定或法律的规定才产生的，比如财产保险中保险人赔偿损失后所取得的代位求偿权，就是基于法律的规定；合同法也对代位权的条件、行使方式等做了具体规定。而不当得利是和代位权并行不悖的一项民事权利，不以双方的合意为成立要件，只要发生了法律规定的事由，不当得利之债即为成立。

而且不当得利的形成仅仅要求一方没有合法依据取得收益或减少损失，同时另一方因此受到了损失，并没有把受到损失一方是否存在过错作为免责条件。

因此，即使律师事务所的损失是由于其过错造成的，也不影响和张某的继承人之间不当得利之债的形成。张某的继承人应当在其继承遗产的范围内承担返还义务。