【案情】

1992年，西峡县二郎坪乡的曹某、李某经工商部门批准登记，在二郎坪街合伙开办“二郎坪中药材土产购销门市”，从事中药材及土特产的购销经营活动。后王志远也参与经营，曹、李负责在门市收货，王在广州销货。王在广州期间，结识了同作药材生意的湖北襄阳县人熊某，且关系甚好。2000年10月初，熊向王介绍了同乡杨兴亮称杨生意赔了，要王接收杨一块做生意，带杨一把。王碍于情面，与合伙人商量后同意接收杨做帮工，但杨不能参股，年底可适当多给杨报酬。后杨即来到二郎坪，并把自己的２万元现金交给管帐的曹某，称带在身上不安全，放曹处保管，如生意需要可使用。曹、李、王安排杨兴亮作押运人，负责把药材从西峡运往广州交王志远销售。2000年11月初，又有张某、王某也投资参股与曹、李、王某合伙经营门市，几人约定，张、王为一大股，曹、李、王为两大股，但未订立书面合伙协议。此后，被告人杨某继续为曹某等人运送药材。2000年11月26日，曹某等人收购山茱萸偏皮2400公斤，山茱萸果590公斤（共价值384878元），分装57麻袋，以800元价租用西峡县城关镇杨某的依维柯货车，由司机摆某驾车，杨运江之子某随同，合伙人王某押送至湖北省襄樊市火车站，交给在此等候的被告人杨某。王某帮杨某办理了药材托运手续并交纳3455元托运费用后返回西峡。被告人杨某乘宜昌经由襄樊至广州的2173次旅客列车前往广州送货。次日中午，列车到达广州站后，王某多次给杨某打手机，杨称领出货物后直接送往王某住处，不用王到火车站接。而杨某却于１时半许将货领出后转移，并不再露面。当日下午４时许，王某与杨某失去联系，顿感不妙，即同熊某到广州站货运中心询问，得知杨已将货领走，即到广州火车站派出所报案。派出所调查得知杨租一站外货车将货拉走，下落不明。2000年12月３日晚９ 时许，被告人杨某给熊某打电话称曹等人对不起他，他把货拉走了。熊某劝杨把货拉回，可说和，让曹们给杨10万元。杨不听劝阻，挂断电话，没有说明自己和货在何处。2001年１月９日，曹某等人经多方查找，得知杨已潜回襄阳家中，即向西峡县公安局报案。同日，杨某被抓获，但其至今仍拒不交待货物下落。

　　　　　　　　　　【审判】

西峡县人民法院认为，被告杨兴亮在曹某、李某等人开办的药材门市打工期间，利用其负责押运货物的职务便利，将该门市价值388833元（含远杂费3955元）的财物据为己有，其行为符合我国刑法规定的职务侵占罪的犯罪特征，已构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，案发后拒不退出，依法应予恶惩。西峡县人民检察院指控被告人杨兴亮犯罪的事实清楚，证据充分，但定性不准，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十四条，第五十五条，第五十六条第一款，第五十八条第一款之规定，判决如下：１、被告人杨兴亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；２、责令被告杨兴亮于判决生效后三十日内退赔曹建会等现金388833元。一审宣判后，被告杨兴亮不服，提出上诉。理由是：⑴我不是在曹建会处打工的；⑵2000年11月26日，我买王建伟的货发往广州的，我不构成犯罪。南阳市中级人民法院审理后认为，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。上诉人杨兴亮的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。

　　　　　　　　　　【评析】

个体经营户的雇工利用职务便利侵吞本门市财物的行为构成何罪？该法院在审理本案过程中，对被告人杨兴亮的行为如何定性，存有分歧。

一种意见同意公诉机关指控的定性，认为被告人杨兴亮的行为构成诈骗罪。理由是，被告人杨兴亮到曹建会等人的门市打工后，先交给曹２万元让曹保管，后又按照曹建会等人的安排多次前往广州运货并捎回少量货款，骗取了曹等人的信任。“自愿地”交给杨价值388833元的财物，完全符合诈骗罪的犯罪特征。

另一种意见认为被告杨兴亮的行为构成职务侵占罪。理由是，杨受曹建会等人的雇佣，为曹等人的门市往广州方送物是其工作职责，其利用职务便利，将运送的货物非法占为己有符合职务侵占罪的犯罪特征。这也是人民法院生效判决所采纳的意见。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。该罪中“占为己有”的方法，一般表现为侵吞、窃取、骗取等非法手段。而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般情况下，两罪是易于区分的。首先在主体上，诈骗的主体为一般主体。凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，都可以成为本罪主体，而职务侵占罪的主体为特殊主体，即指公司、企业或者其他单位的人员才能构成，而且这些人员不属于从事公务的国家工作人员。其次在客观方面表现上，诈骗罪在客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物。而职务侵占在客观方面表现为利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段，将本单位数额较大的财物非法占为己有。本案中，曹建会、李冬林、王志远等合伙开办的“二郎坪中药材土产购销门市”系经工商行政管理部门批准登记的合法经营机构，应属刑法第二百七十一条规定的“公司、企业或者其他单位”中的其他单位，而被告人杨兴亮经介绍到该门市打工，具体负责该门市货物由西峡运往广州交王志远销这一工作，是一种“职务活动”。被告人杨兴亮利用这一职务上的便利，将经手的货物未按要求交王志远，而是占为己有。且本案中，曹建会的合伙人王建伟将货拉运至襄樊火车站交杨兴亮并帮助办好托动手续，均是该门市惯常的经营方法，杨未用任何欺骗手段，曹、王等人也不是违心地将货物交与杨。因此，该法院将本案定性为职务侵占罪而不是诈骗罪是正确的。