一、案　情

　　被告人张某所在的某研究院原系科技型国有独资公司，主要从事发电设备的加工承揽工作。张某在研究院下属的某科室担任工程师。2000年，研究院以张某所在的科室为基础，由研究院、研究院工会、研究院的工作人员共同出资注册成立某技术公司，亦从事发电设备的加工承揽工作，其中研究院、研究院工会的出资占总注册资本的95％，个人出资占5％。但张某所在的科室仍然存在，科室工作人员虽然以技术公司名义对外承接业务，但这些业务又均系研究院先前经营的业务，技术公司的办公场所是原科室的办公场所，所有科室工作人员的劳动人事关系仍保持在研究院，工资、奖金仍由研究院发放。除原科室领导至技术公司担任总经理有书面任命文件外，其他工作人员至技术公司工作均无书面文件。张某担任技术公司的项目经理，负责承接项目、产品质量、生产进度直至货款的回笼。该技术公司的财务并不独立核算，隶属于研究院，技术公司经营产生的利润由研究院负责分配。

　　2001年至2006年8月，被告人张某担任上述技术公司项目经理期间，利用代收货款的职务之便，挪用货款15万元用作归还赌债，又侵吞货款30万元。

　　二、评　析

　　案例中，研究院发起成立的技术公司虽经工商注册，但其办公场所与之前的科室未发生变化、工作人员实际上均系研究院下属科室的工作人员，且其财务并不独立，技术公司赚取的利润由研究院负责分配，与公司法中财务制度及利润分配的规定不相符。对于本案中张某及类似的国有企业办公司，但又未严格按公司法的规定进行运作的情况，如何认定工作人员的身份，存在争议。

　　一种观点认为，张某从研究院转至技术公司工作后，身份也相应的从原国家工作人员转变为公司、企业人员。具体理由为，一是张某在技术公司的工作难以认定为“公务”。所谓公务应理解为在非国有公司从事组织、领导、监督、管理等工作，张某担任的项目经理，负责承接、完成项目及回笼货款，承接、完成项目体现的是一种劳务，回笼的货款包含了公司生产经营的成本与利润，利润又源于国有出资和自然人出资，在分配前混同在一起，难以区分，货款不能等同于“公款”，故回笼货款也难以认定为公务。二是张某的劳动人事关系保留在设计院不能作为当然认定其为国家工作人员的理由。对于国家工作人员的界定，有“身份论”和“公务论”两种观点，前者主要以当事人的人事关系的性质，是否列入机关或国有公司的编制等情况作为认定当事人是否属国家工作人员的标准；后者则以当事人从事工作的性质作为认定当事人是否属于国家工作人员的标准。而“公务论”已成为司法实践中认定国家工作人员的标准。本案中张某处于“人岗分离”的状态，其劳动人事关系在设计院，但本人在技术公司工作，利用的职务便利也是在其在技术公司担任项目经理所形成，如前分析，张某在技术公司的工作职责并非刑法意义上的“公务”，故不能仅凭其劳动人事关系认定其为国家工作人员。三是张某至技术公司工作没有正式的委派手续，张某原在科室的领导至技术公司担任总经理等领导职务，有研究院书面的任命文件，而张某等普通技术人员则无相关的任命文件，故难以认定张某系研究院委派至技术公司从事公务的人员。综上，应认定张某为公司、企业人员。

　　第二种观点认为，应分析技术公司的本质来认定张某的身份。首先，从技术公司的出资，研究院及研究院工会占95％，占绝对多数，个人出资仅占5％，比例微小。其次，从技术公司的经营范围来看，其从事的实际上就是研究院原从事的业务，并且经营所需的厂房、机器设备、知识产权等也均为研究院所有。第三，从技术公司的人员上看，所有人员未改变研究院工作人员的身份，人事关系亦都保留在研究院，张某等工作人员的工资、奖金仍由研究院发放，工作人员享受福利待遇实际上与研究院其他工作人员并无二致。第四，从利润分配上，技术公司的生产经营利润并不独立核算，而是归属研究院在全院范围内统一支配。故技术公司本质上是研究院对外经营的“壳”公司，其虽然融入了极少量的个人出资，但实质上是将本来完全可以由国有企业(研究院)经营生产形成的利润人为地分流出少部分给个人。这种类型的公司与一般的国有企业与自然人共同出资参股的公司有明显区别，后者中自然人作为出资主体按其出资的份额享有一定的经营决策、人事任免等权利，同时公司的利润也是按公司法的规定独立核算。故认定张某的身份时不能仅凭技术公司中有少量的自然人出资而认定其属于公司、企业人员，而应根据技术公司的本质，认定技术公司属国有公司，张某应属国家工作人员。

　　第三种观点认为，张某至技术公司工作属于刑法意义上的“委派”。刑法第九十三条第二款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。这里的非国有公司、企业、事业单位、社会团体应作较为广义的理解，技术公司与公司法相关规定不相符合之处不影响其作为一个单位的存在，且张某案发前毕竟在技术公司工作，利用的也是担任技术公司项目经理的职务便利，故不宜直接认定张某系国有公司工作人员，但张某至技术公司工作应当认定为刑法意义上的委派。首先，研究院系国有独资公司，符合委派的主体要求；其次，张某在技术公司担任的职务可视为公务，张某在技术公司负责承接、完成项目、产品质量及回笼货款，其中承接、完成项目、产品质量既是一种技术服务性工作，属劳务范畴，但产品的质量监管、项目价格的确定也体现出公务性质，具有劳务、公务的双重性；同时由于技术公司的货款系由研究所管理支配，回笼货款应视为经营管理工作，属公务范畴，故应视张某系从事公务；第三，在委派的形式上，不应拘泥于特定的形式，张某至技术公司工作虽无书面的任命文件，但根据2003年11月最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，委派的形式可以多种多样，既可以是事前、事中的提名、推荐、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等。本案中张某担任项目经理实际得到了研究院的认可，故符合委派的形式要求。综上，可认定张某系国有公司委派至非国有公司从事公务的人员。

　　我们认为，随着我国市场经济改革的不断深入，纯国有的企业将越来越少，而对于类似本案中的一些国有企业成立的国有出资占绝对优势，个人出资微少，工作人员仍享受国有企业薪酬待遇，保留国企工作人员身份，经营业务又完全与国有企业原先经营业务重合的公司，如何认定其中工作人员的身份，既涉及到个案的处理，也涉及到国有财产的保护问题。我国刑法对于国家工作人员的职务犯罪与非国家工作人员的职务犯罪规定的法定刑有较大区别，国有企业通过上述方式以激励工作人员的积极性无可厚非，但如果因此而改变其中工作人员的身份，在个案上既与其身份的本质相违背，在社会效果上也难以达到刑法的一般预防作用，不利于保护国有财产。故笔者认为，应当认定张某为国家工作人员，分析中的第二种观点通过揭示技术公司的本质确定张某的身份，定性准确，应予采纳。从本案引伸到国有企业参股成立公司及国有企业股份制改革中等出现的职务犯罪，在认定当事人的身份时既应重视具体案情，也应剖析各种情况的本质，从而作出公正的裁判。

(作者单位：闵行区人民法院)