【裁判要旨】
　　生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，但法条竞合时应从一重处。在生产、销售的玉米馒头中违规添加“柠檬黄”的行为，尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。“柠檬黄”不是有毒、有害的非食品原料，也不构成生产、销售有毒、有害食品罪。生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，构成生产、销售伪劣产品罪。
【案  情】
　　公诉机关上海市宝山区人民检察院。
　　 被告人叶维禄、徐剑明、谢维铣。
　　上海盛禄食品有限公司（以下简称盛禄公司）系有限责任公司，注册成立于2000年3月24日，被告人叶维禄为盛禄公司法定代表人，全面负责公司的生产经营。同日，叶维禄注册成立非法人机构的分公司，于2007年11月获得蒸煮类糕点、其他发酵酒的生产许可证。盛禄公司及分公司自成立后生产、经营活动合一。本案案发后，盛禄公司及分公司分别于2011年5月9日、4月20日被依法吊销营业执照。
　　被告人叶维禄先后聘请被告人徐剑明担任盛禄公司销售经理，被告人谢维铣担任生产主管。叶维禄从徐剑明处得知盛禄公司生产的玉米馒头因色泽等问题影响销售的情况后，为提高销量，在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”不符合《食品添加剂使用卫生标准》的情况下，仍决定在生产的玉米馒头中添加“柠檬黄”。自2010年9月起，叶维禄购进“柠檬黄”，在盛禄公司厂房内大量生产添加“柠檬黄”的玉米馒头。在明知玉米馒头中添加“柠檬黄”不符合食品添加剂使用标准的情况下，谢维铣根据叶维禄的安排，组织工人大量生产上述玉米馒头，由徐剑明以盛禄公司名义销往上海联华、华联、迪亚天天、乐天玛特等多家超市。
　　2011年4月11日，质监部门在盛禄公司厂房内查获大量添加“柠檬黄”的玉米馒头、“柠檬黄”等物品。经对上述查获的玉米馒头及相关超市退回的玉米馒头的抽样检查，均检出“柠檬黄”成分，属于不合格产品。经司法审计，自2010年10月1日至2011年4月11日，盛禄公司销售添加“柠檬黄”的玉米馒头金额达人民币（以下币种均为人民币）62万余元。
　　同期，盛禄公司还回收已销往超市的过期及即将过期的馒头，重新用作生产馒头的原料，并以上市日期作为生产日期标注在产品包装上。
　　2011年4月12日、13日，三名被告人分别被公安机关抓获归案。徐剑明、谢维铣到案后均如实供述了上述犯罪事实。
【审  判】
　　上海市宝山区人民法院经审理认为，盛禄公司违反国家关于食品安全法律、法规的禁止性规定，生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，被告人叶维禄作为盛禄公司的主管人员，被告人徐剑明、谢维铣作为盛禄公司实施上述行为的直接责任人员，均已构成生产、销售伪劣产品罪。因盛禄公司已被吊销营业执照，依法不再追究该公司刑事责任。被告人叶维禄在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐剑明、谢维铣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人徐剑明、谢维铣到案后能如实供述自己的罪行，均可依法从轻处罚。盛禄公司在生产玉米馒头时还存在用回收的过期或即将过期食品作为原料继续生产的情况，违反了国家食品安全法规的禁止性规定，故在对各被告人量刑时应予酌情从重处罚。据此，依法以生产、销售伪劣产品罪对被告人叶维禄判处有期徒刑九年，并处罚金六十五万元；对被告人徐剑明、谢维铣各判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。
　　一审判决后，被告人叶维禄不服，以销售金额只有40万元、一审量刑过重等为由向上海市第二中级人民法院提出上诉。
　　二审法院经审理认为，原判认定销售金额达62万余元并无不当，一审法院根据叶维禄、徐剑明、谢维铣的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。据此，二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
【评  析】
　　被告人叶维禄、徐剑明、谢维铣生产、销售添加“柠檬黄”的玉米馒头案即“染色馒头”案，是一起严重破坏社会主义市场经济秩序的危害食品安全犯罪案件，引起社会各界的广泛关注，具有严重的社会危害性。单从本案的定罪量刑来说，并不是很复杂，但该案系危害食品安全犯罪领域的典型案例，对于审理类似案件具有标本意义。鉴于此，有必要先对危害食品安全犯罪案件的罪名选择作一探讨，然后就本案的定罪量刑进行详细分析。
　　一、危害食品安全犯罪案件的罪名选择
　　在司法实践中，对于危害食品安全犯罪案件一般以生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，也有少数案件以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等罪名定罪处罚。《刑法修正案（八）》严密了危害食品安全犯罪的刑事法网，加大了惩处力度，如将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，使之与食品安全法的相关规定相衔接；取消了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中单处罚金的规定，并将两罪中以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制；取消了生产、销售有毒、有害食品罪中最低刑为拘役刑的规定；完善了生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的罪状结构等。此外，《刑法修正案（八）》还增设了食品监管渎职罪，对涉及危害食品安全的渎职犯罪作了专门规定。关于危害食品安全犯罪的罪名选择，主要包括以下几个方面：
　　1. 生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系及罪名选择
　　根据刑法规定，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
　　生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于危害食品安全犯罪主要触及的罪名，两罪在犯罪客体、主体及主观方面基本相同，但也存在明显区别：一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象为不符合食品安全标准的食品，而后罪的犯罪对象为有毒、有害食品。显然，不符合食品安全标准的食品不同于有毒、有害食品。二是客观行为方式不同。前罪表现为生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，食品中可能有有毒、有害原料，但仍是食品原料；而后罪表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即不仅要求有掺入行为，而且要求掺入的为有毒、有害的非食品原料。可见，前罪危害的是食品的纯洁性，而后罪危害的是食品的单一性。三是入罪标准不同。前罪属于危险犯，以行为达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的危险程度才构成犯罪；而后罪属于行为犯，只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为即构成犯罪。
　　实践中从事食品的生产者、销售者，如果在食品生产、销售的过程中没有掺入非食品原料，而是由于生产、销售的过程不规范或者违反相关规定，致使所生产、销售的食品不符合食品安全标准甚至有毒、有害，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，如加工、销售河豚鱼给他人食用造成严重食物中毒事故或者其他严重后果的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入有毒、有害的非食品原料，如在生产、销售奶制品中添加三聚氰胺的行为，使用添加瘦肉精的饲料养殖生猪并销售的行为，显然应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。如果从事食品的生产者、销售者，在食品生产、销售的过程中掺入食品原料如食品添加剂，由于违反规定使用，导致所生产、销售的食品不符合食品安全标准，由于掺入的不是有毒、有害的非食品原料，即使足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，也只能以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
　　2. 生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪的关系及罪名选择
　　不符合安全标准的食品和有毒、有害食品都属于伪劣产品。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪系生产、销售伪劣产品罪的特别规定，即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪属于特别法条之罪，而生产、销售伪劣产品罪属于一般法条之罪。根据刑法及相关司法解释的规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到5万元以上，或者销售金额未达到5万元但与未销售货值金额合计达到15万元以上，或者未销售货值金额达到15万元以上的行为。

　　实践中从事食品的生产者、销售者，如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。如果所生产、销售的食品不符合食品安全标准，但不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，由于不符合食品安全标准的食品属于伪劣产品，如果构成生产、销售伪劣产品罪的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。如果生产、销售不符合食品安全标准的行为同时构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售伪劣产品罪的，属于法条竞合。一般来说，对于法条竞合，特别法条优先于一般法条。但根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十九条第二款的规定，应从一重处。
　　由于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，实践中一般不会发生生产、销售有毒、有害食品不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售伪劣产品罪的问题。但是，有毒、有害食品也属于伪劣产品。因此，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪也会形成法条竞合，根据《刑法》第一百四十九条第二款的规定，也应从一重处。
可见，部分危害食品安全犯罪案件需要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，实践中也确实是这样的。
　　3. 生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪的关系及罪名选择
　　在危害食品安全犯罪中，行为人主观上以牟利为目的，客观上实施了生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害食品的行为，尽管行为人在主观上是故意的，但对可能造成的受害结果如致人轻伤、重伤、死亡等，却是一种放任或者过失心理。因此，生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪与（直接）故意伤害罪、故意杀人罪的界限是比较清晰的。如果行为人明知所生产、销售的食品不符合食品安全标准或系有毒、有害的食品，会导致（特定的）他人食用后发生轻伤、重伤或者死亡结果，并且希望这种结果发生的，显然应考虑的是行为人利用不符合食品安全标准的食品或者有毒、有害的食品作为犯罪手段，达到致人轻伤、重伤或者死亡的目的，此时一般应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果行为人放任这种结果的发生，或者对这种结果的发生属于过失的，此时则应视为是实施生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
　　关于生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，关键在于把握两罪的主观方面。生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意不包括对严重危害生命健康后果的积极追求，而以危险方法危害公共安全罪的主观故意包括积极追求的意志内容。所以，如果在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，目的在于对不特定多数人的生命健康造成危害的，就应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。反之，如果以牟利为目的生产、销售有毒、有害食品，尽管客观上造成了不特定的他人轻伤、重伤甚至死亡的结果，但造成的这种结果不是行为人所希望发生的，此时应视为是实施生产、销售有毒、有害食品罪的结果加重行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。实践中，如果行为人仅仅是生产、销售有毒、有害的非食品原料，如生产、销售瘦肉精的，因为所生产、销售的对象不是食品，故不构成生产、销售有毒、有害食品罪。但如果该行为与放火、决水、爆炸、投毒等危害公共安全行为的危害性相当的，则应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果既生产、销售有毒、有害的非食品原料，又在生产、销售的食品中掺入该有毒、有害的非食品原料的，构成以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪的牵连犯，一般应从一重处。
　　二、“染色馒头”案的定罪与量刑
　　1. “染色馒头”案的定罪
　　“染色馒头”案涉及食品添加剂。所谓食品添加剂，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第九十九条规定：“是指为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质”。食品添加剂在现代食品工业中发挥着应有作用，合理使用不致产生危害后果。但《食品安全法》第十三条规定：“国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估”。第四十五条规定：“食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围”。国务院卫生行政部门根据技术必要性和食品安全风险评估结果，对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行规定和修订。第二十条规定：“食品安全标准包括食品添加剂的品种、使用范围、用量”。第十九条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准”。第四十六条规定：“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质”。如果在食品中添加食品添加剂的，根据《食品安全法》第四十二条的规定，预包装食品的包装上应当有标签，标签中应当标明所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称。根据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》的规定，食品生产加工企业在生产加工过程中严禁违反国家标准规定使用或者滥用食品添加剂。根据《食品添加剂卫生管理办法》的规定，列入《食品添加剂使用卫生标准》或国家卫生部公告名单中的品种需要扩大使用范围或使用量的必须获得国家卫生部批准。因此，合法使用食品添加剂应当符合两个标准，一是卫生安全标准，即添加物是否属于国家批准的食品添加剂；二是质量规范标准，即哪类食品允许添加哪些食品添加剂以及添加的剂量标准。
　　在“染色馒头”案中，三名被告人在玉米馒头中添加的“柠檬黄”，属于人工合成着色类食品添加剂，虽然可以在一些食品中使用，但根据《食品添加剂使用卫生标准》的规定，其使用范围不包括馒头。盛禄公司获得的生产许可证为蒸煮类糕点，但糕点中所允许使用的添加剂中没有“柠檬黄”。由此，在馒头中添加“柠檬黄”的行为，不符合食品安全标准这一强制执行的标准。三名被告人作为盛禄公司的主管人员和直接责任人员，应当明知作为食品生产行业从业者必须具备的食品安全知识，并在确保产品质量的前提下严格执行食品添加剂的使用范围与使用量规定，确保食品质量安全的强制性标准。而且，在本案案发之前，质监部门曾多次要求盛禄公司自查食品安全，并进行核查，在自查与核查中均设有检查食品添加剂使用情况是否符合规定的项目，检查人员也曾向公司宣传添加剂使用规定。盛禄公司则只提供没有加入着色类添加剂的高庄馒头，有意不让监管部门检测添加了“柠檬黄”的玉米馒头。在玉米馒头的标签上，对于使用“柠檬黄”的情况也未如实标明。以上均反映出三名被告人对于不得在玉米馒头中添加“柠檬黄”的禁止性规定是明知的。
　　馒头是公众普遍食用的主食，在未经风险评估的情况下，擅自在食品中扩大添加剂的使用范围，违反了有关食品安全的强制性规范以及产品质量法律法规，存在危及人身健康的不合理危险。本案案发后，经产品质量检验机构鉴定，超范围添加“柠檬黄”的玉米馒头属于不合格产品，但食用该馒头尚不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故对三名被告人不以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。同时，“柠檬黄”不是有毒、有害的非食品原料，故对三名被告人也不以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但三名被告人生产、销售添加“柠檬黄”的馒头属于不合格产品，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达62万余元，根据刑法规定，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，故对三名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。因盛禄公司已被依法吊销营业执照，故不再追究该公司的刑事责任。
　　2. “染色馒头”案的量刑
　　根据刑法规定，生产、销售伪劣产品，销售金额在50万元以上不满200万元的，应处七年以上十五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案销售金额达62万余元，所以对三名被告人应在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑，并处相应罚金。三名被告人除了在馒头中添加“柠檬黄”以外，还将超市中过期、即将过期的馒头回收后重新制作馒头予以销售，主观恶性较大，社会危害性较严重。且馒头是一种主食，在大型超市销售，严重影响人民群众的健康安全及社会公众对食品安全的信心，故应酌情从重处罚。被告人叶维禄系盛禄公司法定代表人，起意在馒头中添加“柠檬黄”，也具体实施了犯罪行为，系主犯；被告人徐剑明和谢维铣属于直接责任人员，系从犯，且两人的交代态度较好，予以减轻处罚。法院综合全案案情，对被告人叶维禄判处有期徒刑九年，对被告人徐剑明和谢维铣分别减轻判处有期徒刑五年，并对三名被告人并处相应罚金，定罪准确，量刑适当。
（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭）