【案情】

   李一（16周岁）进城打工，用人单位要求其提供银行卡号以便发放工资。李一忘带身份证，就借用老乡胡二的身份证并以胡二的名义办理了银行卡。李一将银行卡号提供给用人单位后，请胡二代为保管银行卡。数月后，胡二持该银行卡到银行办理密码挂失，取出1万余元现金，且拒不退还。

  【分歧】

   对胡二的行为如何定性，有以下两种意见：

   第一种意见，认为胡二属不当得利，不构成犯罪，理由为胡二的行为是没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的行为，属于不当得利，不构成刑事犯罪。

   第二种意见，认为胡二构成侵占罪，理由为胡二以非法占有为目的，拒不归还李一委托其保管的钱财，且数额较大，构成侵占罪。

   【管析】

   笔者同意第二种意见，认为胡二的这种拒不归还的行为构成侵占罪，理由如下：

   第一，胡二不构成不当得利。不当得利是指没有合法的根据，取得利益而造成他人损失的法律现象，其成立要件之一为没有合法的根据，本案中，李一和胡二之间已经形成一种银行卡委托保管的法律关系，而并不是没有合法的根据，不符合不当得利的成立要件。

   第二，胡二拒不归还的行为已构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。1、侵占罪的前提要件为合法持有他人财物。结合本案，李一由于没带身份证，借用胡二的身份证办理了发放工资的银行卡，并将此银行卡保管在胡二处，李一与胡二之间形成委托保管的法律关系，胡二合法持有李一的银行卡，符合侵占罪的前提要件。2、侵占罪侵犯的客体是他人的财物的所有权。结合本案，胡二侵犯的是李一的财物所有权，符合侵占罪的客体要件。3、侵占罪的客观方面表现为将他人交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。结合本案，胡二将李一交由自己代为保管的银行卡中的钱财10000元取出，且拒不退还，符合侵占罪的客观要件。4、侵占罪的主题为一般主体。结合本案，胡二为成年人，具有刑事责任能力，符合侵占罪的主体要件。5、侵占罪的主观方面是出于故意。结合本案，胡二明知银行卡上的钱财是属于李一的，仍非法占为己有，符合侵占罪的主观要件。

   综上，胡二拒不退还财物且数额较大行为构成侵占罪。