【案情】

   黄某与何某系朋友关系，何某因资金周转困难，于2011年10月向黄某借款人民币一百万元，期限一个月，月息两分，借款到期后，何某未按约定归还借款本息，为此黄某诉至法院要求何某归还借款本息，后经法院调解，双方当事人达成分期还款协议，案件以调解结案，并制作民事调解书。2013年9月，被告何某涉嫌非法吸收公众存款罪被依法判处刑罚，本案所涉标的物在刑事案件中又作出处理，法院依照审判监督程序依职权对该案提起再审，在再审过程中，原审原告黄某向本院提出撤回原审起诉的申请，对是否准许原告撤回原审起诉存在分歧。

   【分歧】

   法院依职权决定再审，原审原告能否撤回原诉？

   第一种意见，再审案件中原审原告撤回原诉只要不违背法律规定，不侵害国家和公共利益，不侵害他人利益，原则上应予准许原审原告黄某撤回对原审被告何某的起诉，同时撤销本院民事调解书。

   第二种意见法院依职权决定再审的案件，必须是法院经再审审查认为发生法律效力的判决、裁定、调解确有错误的案件，决定再审的行为是人民法院代表国家正确行使审判权的职能行为，完全体现了国家干预原则，是国家的意志，而非当事人的意志，故当事人不可通过申请撤诉而终止这种再审程序。

   【评析】

   笔者同意第一种意见，理由如下：

   一、再审期间允许原审原告撤回原诉符合当事人意思自治原则。撤诉是当事人对自己民事权利和诉讼权利所作的一种处分，是当事人行使处分权的具体表现。只要原审原告黄某的撤诉不违反法律规定，不损害国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人就可自由处分自己的权利。

   二、再审期间允许原审原告撤回原诉符合当前司法理念。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第201条规定，再审案件中双方当事人达成调解协议的，自调解书送达双方当事人起原审判决自动撤销。这说明，当事人的私权利并非不能动摇人民法院裁判的效力，既然调解书送达后原审判决自动撤销，那么撤诉案件同样可以这么理解。

   总之，再审期间原审原告撤回原诉虽然无法律明确规定，但根据法律原则、理念，再审期间原审原告应享有撤回原诉的权利。但鉴于再审程序与原审程序的区别，对于再审期间是否准予撤诉，法院在审查方面除原审撤诉的一般审查程序外还要考虑原生效法律文书的效力及对方当事人的意见等等，要设立更为严格的撤诉审查程序。