关某和被害人刘某均系某单位工作人员。刘某性格开朗，喜欢和男同事开玩笑，关某就以为其作风轻佻，一直想单独接近刘某。2010年10月的一天下午，刘某因工作原因来到关某的办公室，关某与其寒暄之后，突然上前搂抱刘某，并说很喜欢她。刘某挣脱未果，被强行按倒在沙发上，关某便亲吻刘某，抠摸刘某下身，扒扯刘某下衣，央求刘某和他做一次，并发誓今后会对她好。刘某严厉斥责关某，伺机扇了他一耳光，表示如不罢手，一定会控告他。关某见难以得逞，便好言安抚，笑称是和刘某开玩笑的。不久，关某在没有别人的场合，对刘某故技重演，刘某将其告发。

   [分歧]

   对关某的行为如何定性，合议庭有两种意见。第一种意见认为，关某的行为构成强奸罪（未遂）。理由是，关某对刘某采取了强行按倒、抠摸、扒扯等暴力手段，意欲与刘某发生性关系，遭到了刘某的强力反抗未果。很显然，关某采取暴力手段强行与刘某发生性关系的行为明显违背了刘某的意志，虽然因关某意志以外的原因没有得逞，但其行为仍然构成强奸罪（未遂）。第二种意见认为，关某的行为构成强制猥亵妇女罪。理由是，关某虽然违背刘某的意志，采取暴力手段意欲与刘某发生性关系，但是，关某主观上并没有强行奸淫的故意和目的，因此，其强制猥亵刘某的行为只能被认定为强制猥亵妇女罪而不能看作是强奸罪的手段行为。

   [评析]

   笔者倾向于第二种意见。

   强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上则都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。而对强制猥亵妇女罪而言 ，主观上一般具有追求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机，有时也具有奸淫的故意和目的，但绝对不是违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的；客观上具有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为，甚至也有奸淫的行为，其犯罪构成是上述主客观要件和特征的统一。区分强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统一的原则。

   在司法实践中，当行为人采取暴力手段并明显具有奸淫的故意和目的时，不容易仅仅从客观形式上区别是强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪。这种情况下，区别二者的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。二者的客观行为表现虽然类似，但绝对不是相同。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。

   具体到本案而言，关某采取暴力手段猥亵刘某后虽然企图奸淫，但在遭到刘某强力反抗后，并没有表现出强行与刘某发生性关系的故意和目的。其企图奸淫的行为只是求奸行为，在对方不同意时只好作罢。因而不能将这种情况下刘某强制猥亵的行为看作是强奸罪的手段行为，进而作出强奸罪（未遂）的认定。