被告人钱书增，男，初中文化，原系北京世纪发达商贸中心员工。 

　　被告人周健，男，初中文化，原系北京世纪发达商贸中心员工。 

　　一、案情 

　　郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。 

　　2007年6月至2008年1月间，被告人孙国强在本市海淀区永丰屯租用房间后自建冷库，雇佣被告人钱书增、周健利用低价购买或自行生产的水饺、汤圆，灌装到标有“思念”牌商标的包装袋及包装箱中，假冒“思念”牌水饺、汤圆对外销售。 

　　2008年1月23日，被告人孙国强、钱书增、周健被抓获归案，公安人员当场起获大量“思念”牌水饺、汤圆。经依法鉴定，起获的“思念”牌水饺、汤圆系假冒“思念”牌注册商标的食品，货值金额为人民币103 480元。 

　　二、审理结果 

　　一审法院经审理认为，被告人孙国强、钱书增、周健未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应予惩处。同时，由于“思念”牌注册商标所核定使用的商品范围并不包括羊肉片，因此公诉机关指控中有关羊肉片的货值金额不应纳入假冒注册商标罪的犯罪数额，故予以纠正。关于被告人孙国强提出起获的散装水饺是准备假冒其他品牌出售以及起获的“思念”牌水饺含有正品的辩解，与其及同案犯钱书增、周健关于永丰屯仓库一直作为假冒“思念”牌食品的制假窝点的供述明显相悖，且孙国强、钱书增二人的供述均能证明起获的散装水饺都是为了假冒“思念”牌食品而备用，这一事实亦可从现场起获的大量假冒“思念”牌的外包装予以印证，故对上述辩解不予采纳。关于被告人钱书增等人假冒“思念”牌注册商标食品的数量问题，除了现场起获的假冒该注册商标的食品外，根据被告人孙国强的供述与有关批发市场经销商的证言，能够证明大量由其假冒的“思念”牌注册商标的食品已经进入市场流通。虽然公诉机关对于已销售的这部分假冒“思念”注册商标食品的数额没有予以指控，基于不告不理的原则，法院亦对此没有认定；但如上所述，对于孙国强等人假冒“思念”注册商标食品已大量流入市场的这一情况，供证吻合，而且食品安全问题关乎广大人民群众的身体健康与切身利益，考虑到其经营时间长，销售数量多，波及面广等具体情节，表明其行为有着极大的社会危害性，故法院对三被告人酌予从重处罚。被告人钱书增、周健系由孙国强雇佣进行犯罪活动的人员，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯，结合其二人认罪态度较好，故本院依法对其二人从轻处罚；考虑到被告人钱书增在共同犯罪中所起作用与被告人周健所起作用相比为大，故在量刑时亦有所区别。据此，依据《中华人民共和国刑法》第213条，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第53条的规定，以假冒注册商标罪分别判决被告人孙国强有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；被告人钱书增有期徒刑1年6个月，罚金人民币2万元；被告人周健有期徒刑1年3个月，罚金人民币1万元。 

　　一审宣判后，被告孙国强不服，提出上诉。其上诉理由为：1. 原判将起获的部分散装水饺认定为假冒他人注册商标的商品，与事实不符；2. 原判依据被侵权单位提供的价格确定涉案商品的价值，导致认定犯罪数额过高，量刑过重。 

　　二审法院经审理认为，原审判决认定孙国强、钱书增、周健犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（1）项的规定裁定：驳回被告人孙国强的上诉，维持原判。 

　　三、意见 

　　本案主要涉及以下两个问题：一是如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品；二是对于已经制作完成但尚未附着或者加贴假冒注册商标标识的产品，其价值是否应当计入非法经营数额。 

　　（一）未列入权利人注册商标核定使用范围内的商品，不应当被认定为假冒注册商标罪中的同一种商品 

　　商标，是商品生产者或者经营者为了把自己销售的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品区分开来而使用的专用标志。而注册商标，是经商标局核准注册的商标。在我国，商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权，未经注册的商标，不受法律保护。因此，假冒注册商标犯罪是对他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度的侵犯。同时，我国相关法律及规定对注册商标专用权的保护范围也有着明确的限定。如我国《商标法》第37条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标使用许可合同备案办法》第11条第（5）项规定：许可使用的商品超出了该注册商标核定使用的商品范围的，商标将对相关商标使用许可合同不予备案。假冒注册商标罪的社会危害性在于，犯罪人未经注册商标权利人的许可，便擅自在同种商品上附着或加贴注册商标后对外销售，通过这种“搭便车”的手段，犯罪人不但能降低自身经营成本，而且可以获取高额利润，而犯罪行为所导致的直接后果就是注册商标权利人在同种商品销售市场上本应获得的市场份额却被非法大量挤占，造成巨额经济损失。所以，假冒注册商标体现的是在同种商品领域所产生的不正当市场竞争行为。 

　　在本案中，公诉机关所指控的犯罪数额包括假冒“思念”牌水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。但一审法院注意到，公诉机关向法庭出示的商标注册证以及核准商标转让证明证实郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。也就是说，行为人孙国强等人实际生产销售的商品包括：水饺、汤圆、羊肉片。毫无疑问，这三种商品都属于食品，属于食品类，但《刑法》中相关法条的规定是“同一种商品”，而并非“同一类商品”。是否属于“同一种商品”，应该是在商标注册证中核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品之间进行比较后作出认定。“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面是基本相同的，只是由于地域文化差异等因素所产生的不同叫法，从社会公众的角度来看，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。而“羊肉片”这种商品并未被列入“思念”牌注册商标的商品核定使用范围，而“羊肉片”与“思念”牌注册商标核定使用范围内的商品相比较，不仅名称不同，而且在主要原料等方面也存在着根本性的差异，社会公众不会认为“羊肉片”与核定使用范围内的任何一种商品指向的是同一种事物，当然不能认定为是“同一种商品”，也就不会与权利人在同种商品领域产生竞争。因而行为人虽然销售带有“思念”牌商标的“羊肉片”，但这一行为尚未侵犯权利人的注册商标专用权以及我国的商标的管理制度。所以，公诉机关指控中所涉及的“羊肉片”的货值金额不应当计入犯罪数额。 

　　（二）言词证据与物证能够相互印证，证明尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品将附着或加贴相关商标标识的，应当将产品价值计入非法经营数额 

　　在本案中，公诉机关指控的数额中，不仅包括已经包装完毕并标有“思念”牌注册商标的箱装水饺，而且包括多达6520千克并放置在白色编织袋内，尚未包装、装箱的散装水饺，而这部分散装水饺的货值金额占到了整个指控金额的一半还多。被告人孙国强及其辩护人的主要辩护意见之一便是这部分散装水饺将会以其他商标品牌装箱对外销售，而不是以“思念”牌注册商标装箱对外销售。但是，一审法院注意到，被告人孙国强及其同案犯钱书增、周健的供述以及大量证人的证言相互印证，证实公安机关所查获的制假窝点内日常就用白色编织袋存放大量从他人处购入的散装水饺，然后均是以“思念”牌水饺的外包装对外销售。要认定这些散装水饺属于侵权产品，不但要审查本案的言词证据，还应该结合本案物证的审查来予以认定。本案中，公安机关从孙国强的制假窝点内，不但起获了封口包装机、电子秤等作案工具，更为重要的是起获了数万个标有“思念”牌注册商标的水饺外包装袋及包装箱，这些物证强有力地印证了之前的言词证据，驳斥了孙国强的辩解，因此一审法院在证据确实、充分的前提下，将散装水饺认定为侵权产品，散装水饺的价值计入非法经营数额，这一事实认定准确反映了孙国强等人的犯罪行为所实际产生的社会危害性，做到了“不枉不纵”。在判定是否将尚未附着或加贴假冒注册商标标识的产品价值计入非法经营数额时，之所以要强调对物证的审查，从物证与言词证据相互印证的角度来确认相关事实认定是否已经达到了证据确实、充分的标准，就在于言词证据相对于物证而言，具有不稳定性、易变性，而假冒注册商标犯罪的特点，也决定了公安机关在抓获犯罪嫌疑人的同时，往往能起获大量制假工具、商标标识。因此，法院在审理此类案件时，应当特别注意审查公安机关收集相关物证时所制作的起获经过、搜查笔录、清点记录、检查笔录、照片、录像的真实性与合法性。 

　　综上，一、二审法院的判决是正确的。 

来源：北京法院网