2004年12月，薛某与杨某结婚，婚后建造房屋一处，该房于2008年被拆迁，薛某以其个人名义购买得回迁房一套。婚后一直未生育子女，经检查薛某无生育能力，夫妻双方合议决定采取人工授精的方式生育子女。2010年4月，薛某在杨某受孕期间查验患有癌症，经治疗无效于2010年10月病逝。薛某在病逝前认为妻子对其照料不周，在征得父母同意的情况下，去公证处对事先书写的遗嘱进行了公证。遗嘱内容包括：一是孩子属试管婴儿，非其亲生，所以坚决不要；二是拆迁房屋以其个人名义购买，属个人财产，现全部赠与父母。薛父、薛母要求杨某按照遗嘱的意思对孩子进行引产，杨某不同意，遂被勒令搬往他处居住。2010年12月杨某产下一子薛某某，薛父、薛母认为薛某某的出生并非薛某的意思，所以对孩子的身份不予认可，并以遗嘱经公证为由拒绝将房屋分给杨某。杨某遂以其本人及孩子的名义诉至法院，要求分割薛某留下的房产。

    一审法院审理认为，回迁房为拆迁婚后房屋所得，虽登记在薛某名下，仍属夫妻共同财产。经薛某、杨某合议采用人工授精的方式受孕，受孕后单方无权对胎儿进行处理，薛某某出生后应视同婚生子女，遗嘱应当为其留足必要的份额，该公证遗嘱部分无效。经鉴定，房屋现价120万元。法院据此判决房产归杨某、薛某某所有，杨某给付薛父、薛母人民币30万元。宣判后双方均未上诉，判决现已生效。

分歧

    该案在审理中存在两种不同的意见：

    第一种意见认为，回迁房为薛某以其个人名义购买，应属个人财产，其有权做出处理。人工授精虽经夫妻双方合议，但受孕后薛某反悔，杨某单方决定生育薛某某，该子不得视同婚生子女，薛某无需为其保留必要份额的遗产。所以，该公证遗嘱是有效的。

    第二种观点认为，回迁房为拆迁婚后房屋所得，尽管登记在薛某名下，但该房仍应属夫妻共同财产，薛某无权处理杨某的份额。人工授精经夫妻双方合议，受孕后任何一方无权随意处置，薛某某出生后应视同婚生子女，薛某应为其留足必要的遗产份额。所以，该公证遗嘱部分无效。

评析

    笔者同意第二种意见。

    一、薛某某的法律地位

    人工受精分同质受精和异质受精两种，因薛某无生育能力，该案所采取的人工授精应属后者。将同质受精所生育子女认定为婚生子女并不存在问题，但对异质受精所生育子女的法律地位应如何认定则存在争议。对此，最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》中明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。”由此，人工授精所生子女视为婚生子女应符合两项条件：一是受精应在夫妻关系存续期间，复函对异质受精的精确规定是“在夫妻关系存续期间受胎或出生”；二是经双方一致同意，这里的一致同意可以选择书面或口头协议方式完成，除此之外还能通过双方当事人的行为进行推断。

    本案中，薛某某的出生符合以上条件。其一，薛某于薛某某出生前死亡，其与杨某的夫妻关系也随之消灭，但薛某某的受胎过程是在薛某死亡之前完成的，此时二人的夫妻关系尚存，薛某某属“在夫妻关系存续期间受胎”。其二，采用人工受精的方式受孕是薛某与杨某在商议一致的情况下决定的。尽管事后薛某反悔，在遗嘱中要求对胎儿进行引产，杨某不同意而坚持生育，我们不能据此认为孩子的出生属杨某单方意志的结果。因为杨某受孕经夫妻双方合议，根据一般情理推断，双方合议受孕就意味着对孩子出生的允许；受胎在双方合议的情况下完成，对胎儿进行引产当然同样也需双方一致同意；另外，鉴于对胎儿权益及妇女身体权保护的需要，薛某无权单方要求对胎儿进行处理。薛某的事后反悔，并不会改变人工受精属双方一致同意这一事实。所以，薛某某应视为薛某与杨某的婚生子女。

二、公证遗嘱的效力

    公证遗嘱的效力具有优先性，但该类遗嘱也应符合内容合法这一前提要件，本案中的公证遗嘱是否有效需视回迁房的归属及薛某某的继承权而定。

    （一）回迁房的归属 

    根据现行婚姻法第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，被拆迁的房屋为薛某与杨某婚后共同建造，当然属于二人共同所有。回迁房因拆迁婚后房屋而购得，属被拆迁房屋的替代产品，如无被拆迁房屋的存在，薛某是无法购得回迁房的，且薛某父母也未主张购买回迁房的款项为薛某的婚前个人财产，据此可以推断该款项为夫妻共同出资，该回迁房可认定为夫妻共同财产。尽管回迁房登记在薛某的个人名下，但这种登记只具有对外的公示性，并不会对共同财产的性质产生影响。

    遗嘱人可以对遗嘱进行公证，但公证遗嘱只是遗嘱的一种表现形式，其应遵循遗嘱的有关效力规定。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”据此，遗嘱人有权处理的对象仅局限于属其个人所有的遗产。本案中，登记在薛某个人名下的回迁房属于夫妻共同财产，其有权处理的部分应为属其所有的一半房屋，而不得对该房产进行整体处理。所以，该遗嘱中为薛某私自处理杨某份额的部分应属无效。

    （二）薛某某的继承权问题

    《民法通则》第五十五条规定民事法律行为不得违反法律，这里的法律规定是指法律的强制性规定。立遗嘱属民事法律行为，当然不得违反法律的强制性规定。出于对胎儿的特殊保护，《民法通则》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”遗产无论是按法定继承还是遗嘱继承进行分割，均应为胎儿保留份额。需要注意的是胎儿在这里并非继承主体，因为公民只有在出生后才能作为民事权利主体，依法享有民事权利。为胎儿预留份额是设定在胎儿出生时为活体这一假设前提之下的，遗腹子的继承权始于出生之时，且为活体，这主要是为遗腹子出生后的成长提供保障。若遗腹子出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理，继承自然无从发生。本案中，薛某在遗嘱中并没有为胎儿保留遗产，这明显有违反法律的强制性规定，公证遗嘱侵犯胎儿权益的部分无效。

    薛某死亡后遗嘱继承即完成，薛某的父母取得遗产，但《意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。”法院可据此从薛某父母继承的遗产中扣回应为胎儿保留的份额，至于具体份额应为多少，可参照《意见》第37条的规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”薛某某出生后属缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，“必要的遗产”份额在此处应当以能够保障其健康成长为最低限度。为薛某某扣回“必要的遗产”份额后，剩余部分才能为薛父、薛母所继承。

    综上，回迁房为婚后夫妻共同财产，薛某仅能将该房的一半作为遗产处理，且应为遗腹子薛某某保留必要的份额。薛某所立的公证遗嘱有违法律的强制性规定，应认定为部分无效。从财产拥有份额及保护妇女儿童权益的角度考虑，法院可将房屋判归杨某、薛某某所有，并对薛父、薛某继承的份额进行折价补偿。

来源：北京法院网