2009年6月6日，被告人张某在通州区某酒店1612房间以人民币11万元的价格向王某出售贵州茅台酒厂有限责任公司注册的500ml贵州茅台酒122瓶、1000ml茅台酒72瓶、国务院机关事物管理局机关服务局专用酒108瓶、纪念中国工农红军长征胜利70周年特制酒97瓶及部队特供酒等；被告人张某在与王某交易时被公安机关抓获。后公安机关从被告人张某暂住地内扣押尚未出售的500ml贵州茅台酒124瓶、1000ml茅台酒3瓶、贵州茅台15年酒2瓶及部队特供酒480瓶；经鉴定上述酒价值人民币9万余元。经鉴定，被告人张某出售的以及在其暂住地起获的茅台酒均非贵州茅台酒股份有限公司生产的茅台酒。

二、审理情况

    一审法院经开庭审理认为，被告人张某明知系假冒注册商标的商品仍予以销售，且销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。故判决：一、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、已扣押在案的涉案白酒一千零七十瓶，予以没收。宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉。该判决已生效。

三、意见

    本案审理过程中，有两个法律适用问题存在不同意见。

    1、在案发现场查获被告人销售假冒注册商标的商品行为是否应当认定为未遂？针对上述问题，存在不同的意见：一种意见认为，现场查获被告人销售行为不存在犯罪未遂。理由是，销售假冒注册商标的商品犯罪行为是行为犯，不存在预备犯、未遂犯和中止犯，即只要明知是假冒注册商标的商品而卖出的行为，包括零售、批发、直销、代销等，构成本罪必须以把假冒注册商标的商品销售出去为条件 。另一种意见认为，该罪存在未遂，被告人是在与买受人交易时被抓获，尚未完成销售行为，故应当认定为犯罪未遂。

    2、在被告人暂住地查获的尚未销售的假冒注册商标的商品是否应当计算入销售金额进行犯罪化评价？针对上述问题，分别存在两种不同意见。一种意见认为，在被告人暂住地查获的尚未销售的假冒注册商标的商品，不应当计算入销售金额，理由是销售假冒注册商标的商品的犯罪客观要件必须有销售的行为，储存于被告人住处的侵权商品并无证据证实是用于销售，且无具体销售的行为，故不应当计算入犯罪销售金额。另一种意见认为，应当计算入犯罪销售金额，可以认定为部分犯罪未遂，同时在量刑时酌情从轻考虑。

    针对上述争议问题，我们认为，在案发现场查获的被告人销售假冒注册商标的商品行为，即使在销售过程中，亦应当认定为犯罪既遂，但对于储存于被告人住所地的侵权商品应当认定为部分犯罪未遂，在量刑上酌情予以考虑。理由如下：

    第一，销售假冒注册商标的商品犯罪系行为犯，只要进入销售程序，即只要明知是假冒注册商标的商品进行销售，不以是否销售出去为犯罪既遂的条件。我国台湾地区有的学者认为：“犯罪之构成，是否以发生一定之结果为要件，本得分为单纯行为犯与结果犯二种。前者，以一定行为之终了，其犯罪即已完成，其结果如何在非所问；后者，其犯罪之是否既遂，有待一定结果之已否发生，亦称实质犯。” 针对行为犯的概念，学术界存在不同的理解，一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪；另一大类观点认为，从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身规定来看，如果条文没有规定特定犯罪结果，只规定危害行为，那就是行为犯。两类观点在本质上无外乎解决犯罪既未遂的问题，属于分则的问题，应当个案把握。刑法第214条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处……。”刑法规定主观上行为人对销售的假冒注册商标的商品属明知，客观上达到销售数额较大，即构成销售假冒注册商标的商品罪，刑法条文中关于销售数额并非对危害结果的规定，而是危害程度的规定，只要达到一定数额有刑法规制的必要，由此可以认为，该罪系行为犯、数额犯，而非结果犯。从行为犯的概念和性质理解，只要有销售的行为，而无需销售出去的结果，故可以认为只要行为实施销售假冒注册商标的商品，进入销售程序或环节，即达到该罪的犯罪既遂状态。本案中，被告人张某在交易场所，且在与王某交易时被公安机关抓获，完全符合刑法分则规定的危害行为，故应当认定被告人张某对现场查获的侵权物品达到犯罪既遂状态。

    第二，尚未进入销售阶段即被查获的假冒注册商标的商品应当认定为犯罪未遂。首先，虽然《知识产权案件解释》尚无明确规定应当以销售假冒注册商标的商品（未遂）处理，但以销售为目的购买假冒注册商标的商品的行为与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，特别是由于销售假冒注册商标的商品犯罪的特点，在查处过程中，由于种种原因，在绝大多数的情况下，能够查获的仅仅是假冒注册商标的商品本身，难以甚至根本无法查清行为的“销售金额”，如果对这种行为中情节严重的情形不追究刑事责任，不仅不利于保护注册商标权利人的合法权益，难以有效地遏制假冒注册商标的商品犯罪分子，这显然与刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意相违背。其次，从销售假冒注册商标的商品的行为过程看，应当包括购进和销售 该商品两个阶段，只有行为人实施了其中一个阶段的行为，就应当认定为着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获，实际上就是由于行为人意志以外的原因（被查获）而未具备销售假冒注册商标的商品罪的全部构成要件，完全符合犯罪未遂的法律规定，应当按照销售假冒注册商标的商品（未遂）罪的规定追究刑事责任。在本案中，被告人虽有已达到犯罪既遂状态的销售行为，但在其暂住地内查获的假冒注册商标的商品并未进入销售环节，只是购进而无销售，完全符合该罪的未遂状态。

    综上，我们认为一审法院的判决是正确的。

来源：北京法院网