一、基本案情介绍

    某一照相馆擅自将他人肖像使用于自己的内部宣传手册中，其用意有二，一是用作内部的交流和学习，二是放在照相馆的前台，供顾客观赏和选择喜欢的服饰以及照相样式等。所以，该宣传手册一直使用在照相馆内部，并且数量有限，也没有出现任何交易。一日原告在该照相馆的宣传手册中发现了自己作怪扮丑的一些照片，遂认为该照相馆侵犯了自己的肖像权，并将之起诉到人民法院。

在案件审理中，被告辩称自己使用原告的照片并不是以赢利为目的，而且这些宣传手册只限于内部使用，数量也不大，因此并不侵犯原告的肖像权。

在审理中也出现了两种意见，一种意见认为，被告使用原告肖像的直接目的虽然不是将这些画册出售牟利，而且仅限于内部使用和顾客观赏，但是其间接目的和最终的目的却是为了赢利，而且在客观效果上，这些宣传手册也确实起到了间接帮助营利的效果，所以其行为性质可以认定为赢利目的；而另一种意见认为，使用他人肖像的直接目的必须是直接赢利，否则任何行为的最终目的都可以解释为营利行为，而且本案宣传手册的印刷数量不多，又仅限于内部使用，可以认为没有对原告的肖像权构成侵犯，不应该认定被告构成侵犯原告肖像权。

    二、对本案的评析和思考

    （一）对侵犯肖像权构成要件的重新理解

    所谓的肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。这种人格权的内容或者权能主要有肖像享有权、肖像制作权、肖像使用权以及肖像利益维护权等。而民法通则第100条也对公民肖像权作了规定，即 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。在《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第139条也有规定，即以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。因此，大家一般认为在我国要认定侵犯公民肖像权的行为，一般必须具备两个要件，即未经本人同意和以赢利为目的使用他人肖像。但是笔者对此有不同的看法。因为一些恶意毁损、歪曲、丑化或者玷污他人肖像的行为，也是当然的侵犯公民肖像权的行为。所以，对侵犯公民肖像权的构成要件还需要重新认识。

    笔者认为，侵犯公民肖像权的行为也必须符合我国民法通则和侵权法关于侵权的一般构成要件的规定，即行为人必须具有过错，实施了侵权行为，造成了损害后果，以及侵权行为同损害后果之间具有因果关系。而侵犯肖像权的构成要件也是如此，即必须具有侵犯肖像权的行为，而民法通则100条规定应该合理的解释为一个提示性规定，一方面提醒他人不要以赢利目的使用他人肖像，另一方面因为此种行为在社会中比较常见，所以加以强调。但是，应该看到在现实社会中，侵犯公民肖像权的行为是多种多样的，而不止这简简单单的一种行为。所以，未经他人同意，以营利为目的使用他人的肖像的当然构成侵权，其他的不以营利为目的的侵犯公民肖像权的行为也应承担民事责任。可见，以赢利为目的，并不是侵犯肖像权的一个必然的构成要件，而是一种常见的形态而已。

    （二）对“以营利为目的”的理解

    虽然以营利为目的，并不是侵犯肖像权的必须构成要件，但是在司法实践中，是否以营利为目的仍然是一个非常重要的问题，在传统的认识中，其仍然是构成侵犯肖像权的一个必须要件，即使笔者通过解释将其剔除构成要件，但是否以营利为目的，仍然决定着责任的大小以及形式，如果是以营利为目的而使用他人肖像权的话，则不但需要停止侵害、赔礼道歉等，甚至还需要赔偿损失乃至精神损害赔偿。所以如何认定以营利为目的，仍然是一个必须解决的问题。在本案中，对于是否以营利为目的的认定，就争论的异常激烈，如被告认为以营利为目的，就是将印有被告肖像的画册直接用于销售才算以营利为目的；而在法院审理当中，也出现了分歧，有的认为以营利为目的必须是使用印有被告肖像的画册的直接目的是营利，而有的则认为，应该对以营利为目的作扩大解释，凡不是合理使用的，即都应该认定为以赢利为目的。笔者认为，如前所述，以营利为目的并不是侵犯肖像权的必须要件，所以，对于营利目的的认定，应该本着除合理使用他人肖像权以外的所有未经本人同意而使用他人肖像的情形。而在我国司法实践中，合理使用也包括了很广的范围，如新闻报道和舆论监督，使用公众人物的肖像，进行科学研究和文化教育而在一定范围内使用，执行公务而使用他人肖像，公共场所的一定限制以及为他人利益而使用他人肖像等。所以，本着合理使用范围的日益扩大，对肖像权的保护应该本着从严认定的原则，切实保护公民的肖像权以及人格利益。当然，在具体的案件中，还是应该分清楚侵权人使用他人的肖像是用于直接牟利还是间接牟利，牟利的形式以及牟利的大小等，从而决定责任的形式以及大小。在本案中，虽然侵权人只是将他人的肖像用于内部的宣传手册中，并未销售和扩散，但是也未经本人同意，已经构成侵权，而且其虽未将印有他人肖像权的画册直接销售牟利，但是这些画册却对消费者起到了一种切实的宣传和广告作用，对消费者进行相关的消费起到了极大的刺激和促进作用，同司法解释中所确定的广告、商标、橱窗等应为同一性质。所以，从这点而言，应该认定被告的行为具有营利的目的。

    三、对本案的延伸性和扩展性思考

    在本案中，虽然原告是以侵犯肖像权为由而提起诉讼，但是应该看到，对于擅自使用他人照片而对自己造成损害的，不仅可以提起侵犯肖像权的诉讼，还可以通过其他诉由维护自己的权利，比如侵犯名誉权诉讼。但是本案的分析带给我们更重要的启示是，民法是权利保护法，民法对权利保护固然在司法实践中需要遵循便宜原则进行保护，需要法律明确规定，但是民法并不是刑法，不是需要处处都要有法律的明确规定才能予以保护，也不是对于民事权利保护只要在现实中行得通即可，也需要法学理论的支持，需要法学理论的精雕细琢从而构成一个完整的法律权利保护体系，比如文章中提到的对于侵犯肖像权构成要件的重新解释，对于营利目的的重新认识一样。而只有民法和民法理论真正互动，法学理论同司法实践互相照应，我们的民事法治建设以及建构一个大写的民法人才会有更加切实和丰满。

来源：北京法院网