如何认定该自力救济的性质

　　案情：

　　杨某原在甲企业任厂长职务。任职期间，为解决企业生产资金问题，杨某陆续向亲友借款及自己的存款共计10000元用于企业经营。后杨某被企业开办单位免去职务，离开企业。后企业经营形势日益恶化，为了保证自己和亲友的借款能够得到偿付，杨某持空白介绍信和收据将甲企业在乙企业的债权90000元转移到自己的名下，但未得到实际偿付。事后，杨某从乙企业取得现金5000元，用于偿付亲友在企业中的借款。

　　评析：

　　对杨某的行为的性质，有三种不同的认识：

　　第一种意见：杨某的行为构成职务侵占罪。

　　杨某利用自己曾经担任过甲企业厂长的身份，通过非法手段将企业债权转移到自己名下，符合职务侵占罪的几个特征。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中就包括单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，杨某的侵占数额已经达到法定的20000元以上，符合职务侵占罪的客观要件规定。职务侵占犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。杨某虽然在做案的时候已经离开企业，但其做案的确是借助其原来职务上的便利，持有空白介绍信和收据，能得到乙企业的信任这一事实，应该用历史的观点看待这一现象，不能因为其已经离开企业就否定其作案手段上的特殊性，而将其视为与企业无任何联系的人来对待，理应视为符合特殊主体的要求。杨某的行为具有明显的故意，符合职务侵占罪主观要件要求。

　　第二种意见、杨某的行为构成诈骗罪（未遂）

　　职务侵占罪与诈骗罪的界限 ：1、主体要件不同，职务侵占罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

　　从以上三点区别来看，杨某的行为不应认定为职务侵占罪。首先杨某的行为不符合职务侵占罪的主体要求，杨某自离开企业就脱离了与企业的关系，其犯罪的时候不具备职务身份，不能认定为职务侵占。其次，职务侵占罪要求犯罪人在犯罪时已经实际控制被侵占的犯罪对象，而杨某在犯罪前并没有控制该笔债权，犯罪后也只是挂账在乙企业，未能形成事实上的控制。再次，犯罪时杨某已经不具有企业工作人员的身份，其所持有的介绍信、收据系虚假的，不真实的，其实现非法占有目的是通过伪造的介绍信、收据实现的，具有很明显的欺骗性质。

　　杨某的行为符合诈骗罪的构成特征。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，杨某的行为侵犯了甲企业的合法债权，使企业的合法债权灭失，造成甲企业财产的损失，侵犯了甲企业的财产所有权。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，杨某通过使用伪造的介绍信骗取乙企业的信任，使乙陷入错误认识，做出财产处分行为，使自己取得甲企业的债权。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）的规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。杨某的行为已经达到30000元以上的数额巨大标准。诈骗罪的主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。诈骗罪在主观上表现为故意，杨某的行为符合以上四个构成要件，应认定为诈骗罪。

　　第三种意见、杨某的行为不构成犯罪，应按民事侵权处理。

　　杨某的行为虽然是以虚构的事实骗取乙企业的信任，非法取得甲企业对乙企业的债权，形成对甲企业债权的侵害，具备诈骗罪的部分构成要件，但不完全符合诈骗罪的构成，应按民事侵权处理，不应认定为犯罪。主要理由为杨某的行为不符合诈骗罪的客观要件和客体要件。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，表现为通过欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

　　本案中企业甲对杨某负有债务，而且债务数额超过杨某取得的债权，杨某并未实际占有甲公司的财产，既便杨某取得该债权也是为实现债权所采取的手段，虽然手段不合法，但应按民事侵权处理，另外本案存在一个事实，杨某取得的现金用于兑付甲企业的债务，而非占为己有，不符合诈骗罪规定的以“非法占有为目的”，不应认定犯罪。从犯罪客体上，诈骗罪侵犯的是公司、企业的财产所有权，该案中杨某为实现自己的债权而采取的非法行为实际上并没有侵犯企业的财产所有权，侵犯的是其它债权人的受偿权。因为甲企业对杨某负有一定的债务，杨某可以依据法律规定的程序从甲企业处取得自己应有的债权利益，虽然杨某的手段不合法，但不能认定其行为侵犯了甲企业的财产所有权。

　　笔者比较认可第三种意见，在我们现实中存在大量自力救济的现象。当债务人不按约定偿还债务时，债权人通过强制取走债务人的财产的手段实现自己的债权。我国法律除了法定的自助行为和自卫行为，原则不允许当事人采取自力救济。但对自力救济的性质如何认定，颇有争议。

　　笔者认为，从法律体现的正义价值上分析，此类案件不宜按犯罪处理，可以通过民事诉讼对当事人的违法侵权行为给予处理。既要维护债权人的合法利益，又要维护正常的交易秩序。如果一昧按犯罪处理，并不能体现当事人的过错同刑罚相适应的法律原则。

　　（作者单位：河南省巩义市人民法院）