试工期受伤谁应担责

　　案情：

　　原告项某系木工，经妹夫金某向好友吴甲（被告某装饰公司工作人员）推荐，吴甲又向胞弟吴乙（被告某装饰公司项目经理官某之妹夫，该公司工作人员）推荐，来到被告某装饰公司承包的工地做工。吴甲对吴乙说：“你带项某做几天，会做就留下来，不会做的话叫他回去”。吴乙答应“先试试，会做叫老板给他留下，不会就叫他回去”。根据吴乙通知，原告项某于2002年10月8日来到被告某装饰公司承包的某装修工地做工。当日上午，原告项某在做工时跌倒受伤致颅骨骨折，经20天住院治疗，花去医疗费用二万余元，并留下九级伤残。被告某装饰公司以项某不是单位员工，伤害是原告项某自己造成为由，拒绝原告提出的赔偿医疗费用等经济损失的要求。原告遂向法院起诉，请求判令被告某装饰公司赔偿医疗费等各项经济损失计四万余元。

　　分歧：

　　对本案的处理，存在下述三种不同意见：

　　第一种意见认为：本案二吴均是被告的一般工作人员，被告没有授予其为被告招募员工的权力。作为常识，原告应当知道未经授权的企业的一般工作人员是无权招工的，原告想成为被告的员工，最起码也要到被告处进行登记。二吴基于朋友情谊，也只是答应“先试试，会做的话叫老板留下做工”，言下之意，只有在确定原告有装饰技术的情况下，再向企业推荐作为雇工留下，如无装饰技术，就不作推荐了。在试工过程中原告即受伤，双方根本就未形成任何关系，因此，原告要求被告赔偿，毫无道理，其诉讼请求应予驳回。

　　第二种意见认为：合同关系的成立，双方意思表示一致是基础，没有一致的合意就没有合同，从原告的实际做工行为看，欲与被告订立合同的意思是明显的，但这种意思表示尚未被被告受领，被告更未有相应的合意，只有被告下属员工承诺：试试看，行的话向老板推荐。因此，原告的试工行为应视为一种以行动来表示的要约邀请，合同尚未成立，只处于订立阶段。合同订立阶段的归责原则不应适用合同生效后的无过错原则，而应以过错责任原则为基础。本案双方均无过错，可适用公平原则，由被告给予原告适当补偿。

　　第三种意见认为：原告项某经人介绍，由被告职工吴甲、吴乙引导到被告工地做工。吴乙是被告项目经理的妹夫，根据目前装修装饰施工市场的特点，项目经理通常是工程的实际承包人，而工程承包者又往往将招收工人的工作交由亲属去作，因而原告完全有理由相信吴乙能代表被告吸纳其为被告在某装修工地工作，无论该工作是否约定了工资，亦不论是试用还是正式工作，均不可否认原、被告之间一经原告来到被告的施工工地，双方的劳务关系即告成立。原告是在工作时间内在工作场所为被告工作的过程中受伤，而不是其他原因受伤。被告于理于法均应承担赔偿责任。

　　笔者同意第三种意见。

（作者单位：浙江省丽水莲都区人民法院）