作者前言：“无限防卫权”已经是当前一段时间的热门话题，昨天翻阅自己以前发表的有关刑法方面的文章，发现了这篇在2008年发表的博客文章，现在把它一字不改的再次发表，就算凑个热闹吧，欢迎大家批评指正！

关键词：丽水刑事律师 正当防卫无限防卫权

我国刑法第20条规定了公民的正当防卫权。司法实践中习惯把刑法第20条第一款规定的正当防卫权称之为“一般正当防卫权”，而把第三款规定的正当防卫权称之为“无限防卫权”（又称“无过当之防卫”、“无限度的防卫”、“特殊防卫权”）。根据法律规定，构成一般正当防卫必须符合下列相关联的五个条件：（1）必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害才能实行正当防卫，即防卫的目的必须正当；（2）必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫；（3）必须是对正在进行的不法侵害行为才能实行正当防卫；（4）必须是针对实施不法侵害的行为人实行正当防卫；（5）防卫行为不能超过必要的限度，造成不必要的损害。但针对严重危及人身安全的暴力犯罪的“无限防卫”的构成，却不存在上述第（5）个条件的限制，也就是说，无限防卫权的行使没有必要限度的要求，是一种不存在防卫过当情形的，即使造成侵害者人身伤亡也不负刑事责任的一种防卫权利。

然而，在司法实践中，特别是在具体案件的处理上，检察院、法院在面对同样一个因行使正当防卫权而造成侵害者人身伤亡的具体案件，对行使正当防卫的人是否具有无限防卫权问题，因不能形成共识而产生不同的判断，检察院认为属于防卫过当有罪，法院认为属于正当防卫判无罪，检察院又提起抗诉，公安局在这样的矛盾中捉了放，放了又捉。

例如《中国法院网》在2006年2月15日发布的“沈阳一村民刺死行凶邻居被判正当防卫”案例：

沈阳市棋盘山开发区的两位村民因生意竞争，产生矛盾。激愤的村民张忠兴操起斧子冲入孙余和家将女主人砍伤，孙余和在与其搏斗中将张忠兴刺死。孙余和被指控涉嫌故意伤害，沈阳市中级人民法院经审理认定孙余和属正常防卫，被判无罪。此后检察机关提出抗诉，死者家属上诉，辽宁省高级人民法院近日终审维持原判。

孙余和与张忠兴同住在沈阳市棋盘山开发区满堂乡莲花池村，各自经营着“农家院”的生意。２００４年６月１日１９时许，孙余和妻子与张妻因抢客一事发生争吵。张忠兴闻知后，便从自家院内操起斧子赶到孙家。孙余和见状，回屋找到一把改制的匕首。张忠兴将孙妻砍倒后，又与刚出屋的孙余和厮打。厮打中，张忠兴的斧子砍中孙余和后脑部一下，孙余和用匕首刺张忠兴颈部一刀。

被人拉开后，三人被送往医院。孙余和夫妇损伤程度均为轻微伤，而张忠兴却因左颈部被刺，导致失血性休克，经抢救无效死亡。

孙余和认为，自己用改制匕首扎张忠兴是本能反应，在厮打的过程中没想那么多。张忠兴的斧子砍过来时，就没有目标的扎了一下，毕竟张忠兴用斧子砍他，他不能等着被砍，这属于正当防卫。而检察机关以故意伤害罪对其提起公诉。

沈阳市中级人民法院审理后认为，孙余和主观上并没有准备打架的故意。张忠兴将孙妻砍倒，并不能代表整个侵害行为已经停止，且孙余和被砍伤在先，张忠兴的行为严重侵害了孙余和及其妻子的人身安全，孙余和对正在进行的不法侵害，有权采取防卫行为，孙余和的行为系正当防卫。据此，法院于２００５年６月判决孙余和无罪，不承担民事赔偿责任。

一审宣判后，检察机关提起抗诉，受害人家属提起上诉。但辽宁省高级人民法院经审理，认定原审认定事实清楚，于是作出维持原判的裁定。

法律专业人士认为，这个案例遵循了“有罪则判，无罪放人”的原则，刑事审判存在打击与保障的双重职能，在严格依照法律规定的基础上，本案体现了人权保障理念。

对上述案例，笔者仅从报道文字反映的事实及检法两家对案件的定性为依据进行分析，既然沈阳市及辽宁省两级检察机关对该案以故意伤害定罪，那么可推出其遵循的分析思路一般是：

从防卫的起因上分析，孙余和防卫的起因是其妻子与张妻因抢客一事发生互相争吵、辱骂之后，导致激愤的张忠兴从自家院内操起斧子赶到孙家实施不法侵害，孙余和的行防卫，与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的。

从防卫的具体环境上分析，不法侵害发生在开发区内而且两家系邻居关系，并且在发生互相争吵后有众多人拉架的情况之下，这与面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应战的被动情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成是有所区别。

从防卫的时间和不法侵害强度上分析，张忠兴将孙妻砍倒后没有进一步伤害孙妻，又与刚出屋的孙余和厮打。从字面上分析，孙余和见妻子被张忠兴砍倒后出于激愤与张忠兴厮打，厮打中，张忠兴的斧子先砍中孙余和后脑部一下，孙余和后用匕首刺张忠兴颈部一刀，孙的行为仍具有防卫的性质。但从强度上分析，张忠兴面对邻居及拉架的众人，用斧子砍人仅造成轻微伤，其行凶伤人的不法侵害行为中包含有行凶威吓的因素在内，没有表现出对他人施以致命的暴力，严重危及他人的生命和健康，而孙余和用匕首刺张忠兴颈部一刀将其刺死，其防卫强度明显超过了不法侵害的强度。

从主观罪过性上分析，孙余和见妻子被张忠兴砍倒后没有进一步伤害孙妻的情况下，出于激愤用匕首与张忠兴厮打，在其主观上具有伤害张忠兴的故意，当张忠兴的斧子先砍中孙余和后脑部一下，孙余和后用匕首刺张忠兴颈部一刀，其行为虽具有防卫的性质，但有放任将张忠兴刺成重大伤亡的间接故意。

综合上述防卫的起因、具体环境、时间和不法侵害强度及主观罪过等因素权衡得出，孙余和在防卫过程中主观上具有将张忠兴刺成重大伤亡的间接故意,以致造成了张忠兴死亡的结果，应承担防卫过当的刑事责任。

同理，既然沈阳市中级人民法院及辽宁省高级人民法院认定孙余和的行为属正当防卫判无罪，那么也可以推出其遵循的分析思路一般有如下理由：

审判机关首先分析该案是否可认定属于《刑法》第20条第3款规定的“无限防卫权”。从沈阳市中级人民法院审理后认为，“孙余和主观上并没有准备打架的故意。张忠兴将孙妻砍倒，并不能代表整个侵害行为已经停止，且孙余和被砍伤在先，张忠兴的行为严重侵害了孙余和及其妻子的人身安全，孙余和对正在进行的不法侵害，有权采取防卫行为，孙余和的行为系正当防卫。”这段文字分析，审判机关认定张忠兴的行为严重侵害了孙余和及其妻子的人身安全，应属于《刑法》第20条第3款规定的“无限防卫权”范围。

首先，张忠兴的行为属于严重危及人身安全的暴力行凶。尽管张忠兴用斧子将孙妻砍倒又先砍伤孙余和所造成的结果仅是成轻微伤，其行凶伤人的不法侵害行为中包含有行凶威吓的因素在内，但这是司法人员在事后对案件冷静分析得出的，当时孙余和面对的是手持斧子将自己妻子砍倒又再先将自己砍伤的张忠兴，精神应当是处于高度紧张之中，无法判断出张忠兴是面对邻居及拉架的众人，手持斧子砍人包含有行凶威吓的因素在内，只能认为张忠兴行凶已严重危及自己的生命和健康。

其次，尽管孙余和见妻子被张忠兴砍倒后没有进一步伤害的情况下，出于激愤用匕首与张忠兴厮打，在其主观上有伤害张忠兴的故意，但在与张忠兴厮打过程中，当张忠兴的斧子先砍中孙余和后脑部时，孙余和面对已将自己妻子砍倒张忠兴，只能认为张忠兴的行凶已严重危及自己的生命和健康，再用匕首刺张忠兴颈部一刀属于防卫行为，孙余和此时的与张忠兴厮打，并非事先准备斗殴的伤害他人的故意，仅是在行使无限防卫权过程中产生的伤害张忠兴的故意，法律对在行使无限防卫权过程中的这种伤害张忠兴的故意及其致张忠兴死亡的后果不予追究。

综上，孙余和主观上并没有准备斗殴的故意，客观上张忠兴用斧子将孙妻砍倒又先砍伤孙余和的行为严重侵害了孙余和及其妻子的人身安全，孙余和对正在进行的严重侵害人身安全的（故意行凶）不法侵害有权采取无限防卫行为。既然认定为孙余和有无限防卫权，就不存在防卫过当的情形，孙余和即使造成侵害者人身伤亡也不须负刑事责任。

在司法实践中，法院在审理此类正当防卫案件，一般认为无限防卫权的行使，只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着“罪过”之嫌。以下《中国法院网》在2006年1月25日发布的案例可以进一步说明该观点：

男子李某酒后对农妇王某实施殴打，继而又对王某实施不轨，王某在反抗中将李某勒死。1月24日，湖北省襄樊市中级人民法院认定农妇王某的杀人行为属正当防卫，当庭宣判王某无罪。

2005年3月24日晚8时许，湖北省保康农民李某酒后到农妇王某家门前大骂不止，并扬言整死王某的全家。吵骂中，李某将王某按倒在地殴打，王咬伤李的手指。

当晚10时许，王某在家喂猪时，又看到李某骂着向自家走来，感觉情况不妙，忙解下猪圈旁晾衣服用的一根绳子藏在身上。李某骂骂咧咧进了王家后，把王某拉到床上欲行不轨，遭到王某的拒绝。李某便一下骑在王某的身上，一把拽断王某的裤带。王某忍无可忍之下，拿出绳子套在李的脖子上用力猛勒，至李窒息而亡。

对于该案，检察院既然已认为农妇王某涉嫌犯罪并将其公诉，遵循检察院对孙余和故意伤害案的分析思路，推出其主要理由一般应该如下：

从防卫的起因上分析，从李某酒后先到王某家吵骂并殴打王某，手指被王咬伤后又可以骂骂咧咧进入王家的卧室欲行不轨的情节分析，李某与王某不仅有积怨而且相当熟悉，王某在家中有预感地遭到熟人的强暴与在偏僻人稀的环境，毫无援助时遭到陌生人突然的强暴是完全不同的。

从防卫的具体环境上分析，当李某手指被王咬伤2小时后又骂着向王某家走来，王某感觉情况不妙时，王某不仅可以用绳子藏在身上防卫，而且还可以采取关门不让李某进入、报案或求助其他人等防卫方法，这与突然遭到强暴时防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，防卫手段无法选择是完全不同的。

从防卫的持续时间及强度上分析，在王某忍无可忍之下，拿出绳子套在李的脖子上用力猛勒，至李窒息而亡，需要一定时间及一个过程。李某会因窒息而手脚发软失去抵抗力，进而因脑部缺氧而昏迷，甚至会因缺氧出现眼珠突出、吐出舌头等形状。王某只要在李某因窒息而手脚发软失去抵抗力后的任何一个阶段松开套在李的脖子上的绳子，李某便可以避免死亡，这与上一案例中孙余和刺中张忠兴颈部导致大失血，孙根本没有能力阻止出血完全不同。

综合上述防卫的起因、具体环境、时间和强度等因素分析，王某确有主观罪过。在王某用绳子套在李的脖子上用力猛勒至李窒息而亡的过程中，明显有放任李某因自己用绳子猛勒脖子而窒息死亡的间接故意的“罪过”。从而检察机关得出王某在防卫过程中主观上具有放任李某因自己用绳子猛勒脖子而窒息死亡的间接故意,并造成了李某死亡的结果，应承担防卫过当的刑事责任。

湖北省襄樊市中级人民法院认定王某的行为属正当防卫判无罪的主要的分析思路，还是首先分析该案是否可认定属于《刑法》第20条第3款规定的“无限防卫权”。法院认为王某在李某对自己实施不轨时，在反抗中将李某勒死，属于《刑法》第20条第3款规定的“无限防卫权”，既然认定为王某有无限防卫权，就不存在防卫过当的情形，即便王某存在主观上具有放任李某因自己用绳子猛勒脖子而窒息死亡的间接故意,并造成了李某死亡的结果也不须负刑事责任。

上述两案例，检察院、法院在面对同样一个因行使正当防卫权而造成侵害者人身伤亡的具体案件，对行使正当防卫的人是否具有无限防卫权问题，因各自的分析思路不同而形成不同的判断。那么，究竟谁的分析更符合我国刑法的立法精神呢？笔者尝试分析如下：

正当防卫属于“私力救济”，在文明社会中，“私力救济”被压缩到了极为狭窄的范围，除了正当防卫、紧急避险等特殊情况下，私力救济是不被国家所承认的，国家在对于公民私力救济的限制的同时，为公民提供了非暴力解决纠纷的途径，其中诉就是当事人对于将其与他人的纠纷提交国家机器予以处理的其中一种途径。国家对其允许的正当防卫等“私力救济”的限度也是通过刑法加以明确规定的。我国新刑法第20条第3款增加规定的“无限防卫权”，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利。为什么法律对那些在情况危急的暴力侵害面前的防卫人，不要求他们有适当性认识呢？这是立法者经过价值判断和权衡作出的，是法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益的一种特例。这是因为，对于严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪及各种各样严重危及人身安全的暴力侵害来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全。

而且对于防卫者来说，由于非法暴力的突然性，无法预见到非法暴力行为的结果，是可能造成防卫人自身轻微伤、轻伤、重伤还是死亡。因此，要求防卫人确认是轻伤、重伤还是杀人，然后再要求采取防卫措施并使防卫力度与暴力相适应，那是不可能的。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，为了鼓励公民私力救济的防卫，法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。此时，对于严重危及人身安全的暴力行为人来说，在他实施危害行为时，法律的禁止性规定也因为其破坏行为而失去了约束力，他已不再受到法律的庇护。因此，无限防卫已不是严格意义上的正当防卫，法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着“罪过”并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示无限防卫的合理性。

我们再从法条设计角度分析，在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？无限防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。

我们理解了立法者经过价值判断和权衡，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益，从而鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用以致破坏法治的立法意图后，再回过头来剖析本文检、法两种分析正当防卫的不同思路，到底是谁的比较符合立法精神。针对上述案例，检察院认为防卫人应承担防卫过当的刑事责任，也有其一定的道理，有利于保障不法侵害人的权利。但法院认为张忠兴用斧子将孙妻砍倒又先砍伤孙余和的行为严重侵害了孙余和及其妻子的人身安全；李某已经把王某拉到床上欲行不轨，遭到王某的拒绝后便一下骑在王某的身上，一把拽断王某的裤带，已用暴力手段严重侵害王某的性权利。而且由于受我国特定的文化传统所影响，我国妇女对本人的性权利往往看的比生命还重要，并且社会舆论也是这样认为，不少妇女被强奸凌辱后自杀就足以说明这一点。因此妇女为保护性权利而致犯罪人死亡同样也是符合生命权最高原则的，也是符合《刑法》第20条第3款规定的。由于上述两案件均符合公民在遭受严重暴力犯罪的情况下行使无限防卫权的条件，法院对上述案件的分析思路似乎更符合我国刑法的立法精神一些。

我国刑法设立无限防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。因此，无限防卫权的行使是没有限度要求，只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。

当然，任何权利都是有限制的，没有限制的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。尽管“无限防卫权”，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，但是现行刑法对行使无限防卫权规定了严格的限制条件，即行使无限防卫权必须符合本文开头所说的构成一般正当防卫前四个条件外，还必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等。对《刑法》第20条第3款规定的“无限防卫权”的理解与适用，在司法实践中应当注意以下几个方面：（1）必须具备一般正当防卫行为应当具备的基本条件；（2）只能针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，亦即必须局限于《刑法》第20条第3款规定的“故意行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，对不足以危及人身安全的暴力犯罪，不能行使该项防卫权；（3）所谓“故意行凶”，只能是针对构成严重的暴力犯罪的行凶行为，而不是一般的行凶行为，这种行为主要表现为对他人施以致命的暴力，严重危及他人的生命和健康，可以通过其实施的工具、手段和强度等方面加以认定；（4）对于转化型杀人、抢劫犯罪，如果犯罪行为人只是以凶器相威胁，没有严重危及被害人的人身安全，即这种暴力性犯罪造成的结果是可以避免的，一般来说也不应当实行无限防卫。

其他严重危及人身安全的暴力犯罪到底包括那些种暴力犯罪，刑法没有规定，因为司法的繁杂多变，刑法不可能全部涉及，因而放权给法官，由法官根据具体的案情来自由裁量。由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而也必须严格掌握，以防滥用。司法实践中一般认为，只有下列几种犯罪方可适用无限防卫的原则：（1）武装暴乱罪；（2）为敌人指示轰击目标（间谍罪）；（3）爆炸罪；（4）放火罪（仅限于危及人身安全的放火）；（5）决水罪；（6）劫持航空器罪；（7）强奸（幼女）罪；（8）（以暴力方法实施的）拐卖妇女儿童罪。

我们在肯定无限防卫权立法的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，无限防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，一些不法之徒极易歪曲利用无限防卫权遂其杀人目的,在这种情况下要证明是故意杀人,还是正当防卫确实不易,因而可能会出现与以前经常将正当防卫认为是防卫过当的相反情形:即将故意杀人当成是行使无限防卫权而不是追究杀人者的刑事责任,这也是十分危险的。比如说，某妇女将被害人骗至家中杀死，然后伪造遭强奸现场，谎称被害人要强奸她，自己出于正当防卫的目的将其杀死。一旦发生这样的案件，由于被害人死亡，若是没有其他证据就难以对该妇女问罪。当然，笔者相信本文中的王某正当防卫案例，法院已查明不存在王某将李某骗至家中杀死，然后谎称李某要强奸她，自己出于正当防卫的目的将其杀死的事实。同时无限防卫权的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。由于上述种种的无限防卫权表现的弊端，更要求我们执法者必须准确理解我国刑法对无限防卫权的立法精神，谨慎处理有关正当防卫案件。

来源：丽水专业刑事律师

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