辩 护 词 审判长、审判员： 浙江丽阳律师事务所依法接受本案上诉人（原审被告人）马常明的委托，指派本律师作为其二审的辩护人依法进行辩护。本辩护人经过会见上诉人，仔细阅读原审判决书及案卷材料，查阅了相关法律规定，现依据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。 上诉人因不服青田县人民法院（2012）丽青刑初字第562号刑事判决，认为量刑过重提出上诉。辩护人认为，就上诉人马常明在本案的行为而言，其犯罪情节较轻，犯罪的证据欠缺，一审判处上诉人马常明有期徒刑三年、并处罚金20万元，确实过重。理由是： 一、上诉人没有直接参与外汇买卖，只是在他人进行买卖外汇时帮忙做了“数钱”的辅助性工作，一审对其认定的犯罪金额不当。 一审认定：“2012年2月至3月期间，被告人马鹏翔、马常明……与被告人邱珠花……吴相钊等人多次进行非法买卖外币，涉案总额累计人民币214443050.7元。期间被告人马常明起协助作用。”该认定中的期间、涉案金额对上诉人马常明是不确切的。 1. 2012年2月份马常明确实没有来过青田，即使马常明因帮助“数钱”这一间接的辅助性工作而成为马鹏翔共同犯罪中的从犯，但马常明也只是在马鹏翔3月份的一部分买卖外汇行为中起了协助作用，因2月份未到青田，所以马常明没有参与马鹏翔全部的犯罪过程。 2. “买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只有行为人实施了其中的一种才可构成“买卖外汇”行为。上诉人马常明自己没有资金也没有其他来源的资金用于买卖外汇，更没有直接的外汇买卖对象。本案买卖外汇的买方是被告人马鹏翔（马鹏翔的背后又有老板指使），卖方是邱珠花等42名被告人。唯独马常明既非买方、也非卖方，因此马常明并没有直接从事非法买卖外汇的活动。 3. 不能含糊地用马鹏翔的犯罪金额来认定或推定马常明的犯罪金额。即使马鹏翔的犯罪金额有2亿多元，而认定马常明有同等的犯罪金额则缺乏事实依据。 二、公诉机关《起诉书》认为被告人马常明“情节严重”，而一审判决认为马常明“犯罪情节特别严重”，但未说明情节特别严重的理由。从上诉人马常明的犯罪情节看，其定性偏重、证据欠缺。 非法经营罪的犯罪性质，不属于严重的暴力犯罪，是轻罪。而上诉人马常明在本案的主要犯罪事实，就是在所住的青田名人宾馆为被告人马鹏翔“看验钞机，帮忙数钱”。相比较而言，上诉人的犯罪行为并不严重，其社会危害性不大。公诉机关《起诉书》将被告人马常明定性为“情节严重”，要求追究其刑事责任是有道理的。 一审判决认为：“被告人马鹏翔、马常明、邱珠花……已构成非法经营罪。其中马鹏翔、马常明、邱珠花……王海莲犯罪情节特别严重。”辩护人对马常明犯非法经营罪不持异议，但一审并没有说明根据马常明的什么犯罪情节认定马常明“犯罪情节特别严重”，所以辩护人认为该定性在证据上是欠缺的，也是过重的。 1. 上诉人没有故意的犯罪动机。马常明没有以非法营利为目的，而是因年轻无知且不懂法、在为朋友马鹏翔帮忙时无意陷入了犯罪。马常明在开庭之前还一直懵懵懂懂认为自己没有犯罪，这并不是因为马常明拒不认罪，而是他确实没有意识到自己的行为构成了犯罪。 2. 马常明没有在马鹏翔进行的买卖外汇中获得利益，也没有进行过直接的外汇买卖。马常明的行为与马鹏翔及本案其他被告人的行为是有明显区别的：马鹏翔独自负责全部与幕后老板的联系、购买外汇的款项往来等，马常明均没有参与。其他42名被告人进行了多则3300余万元、少则140余万元的外汇买卖并从中获利，马常明没有。 3. 法庭据以认定马常明参与了非法外汇买卖的主要证据，就是马常明3月份在青田县名人宾馆住宿登记、航空信息以及部分证人指证马常明在宾馆内“数钱”的证言。但其他证据中，记录外汇交易额的红色笔记本是马鹏翔一人所为，马常明根本不知道；银行交易明细及凭证是马鹏翔与其他被告人交易的记录，与马常明无关；扣押的212530欧元是马鹏翔经手的款项，也与马常明无关。所以这些证据，只属于证明马鹏翔及其他被告人犯罪事实的证据，而与马常明无关。以上情况也表明，马常明确实没有实施严重的、关键性的犯罪行为，而只是做了共同犯罪中次要的、辅助性的事务，请二审予以充分考虑。 一审有理由根据笔记本等证据认定马鹏翔、邱珠花等被告人“犯罪情节特别严重”，但是一审没有考虑马常明并非故意的犯罪动机、以及有别于其他被告人的犯罪事实，没有区分证明马常明犯罪的证据不包括笔记本等一系列重要而关键的证据，而是笼统地将马常明也认定为“犯罪情节特别严重”，这是不恰当的，在证据方面是欠缺的。 三、一审判决对上诉人的量刑过重。 一审判决书虽然认为“被告人马常明在共同犯罪中仅起辅助作用，可认定为从犯，依法予以减轻处罚。”但是仍然判处上诉人有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。该判决在量刑上过重。 1. 如果马常明的犯罪金额与马鹏翔完全一样，且与马鹏翔同为“犯罪情节特别严重”，则作为“从犯”，法庭作出以上判决，可以说已经体现了“依法予以减轻处罚”的精神。但是现有证据并没有马常明的犯罪金额，更不能证明有与马鹏翔一样多的犯罪金额；也无法认定马常明“犯罪情节特别严重”。所以对马常明的量刑是过重的。 2. 一审已经查明“被告人马常明起协助作用”。证据能够证明的也就是协助被告人马鹏翔“看验钞机，帮忙数钱”。所以马常明的犯罪情节根本够不上“特别严重”；综合本案整体案情，最多也只能归于“情节严重”，而且与邱珠花等42名被告人相比也是较轻微的一档。一审认定马常明是从犯，根据刑法第27条的规定，马常明作为从犯依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。可是对马常明的处罚除马鹏翔外却是最重的一个。所以无论是与本案其他被告人相比较，或者从有关非法经营罪的审判案例看，判处马常明三年有期徒刑并处20万元罚金都是偏重的（附北京市东城区人民法院《刑事判决书》复印件一份，该案马文海等三被告人非法买卖外汇涉案金额人民币总额1650万元，三人均为主犯，其中二人判处有期徒刑一年六个月并处罚金10万元、一人判一年二个月并处罚金10万元）。 3. 刑法第225条规定犯非法经营罪可“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。可是马常明没有违法所得，对其处以20万元的罚金也是过重。同时，上诉人犯案之前维持本人生活尚有困难，其家庭在边远少数民族贫困地区，父母收入有限，罚金数额远远超过了上诉人及其家庭的实际负担能力，也难以实际收缴。 4. 上诉人马常明今年21岁，因小学尚未读毕业缺少学校的系统教育，法制观念淡薄，进入社会后缺乏判断力。这次原本是应马鹏翔邀请来青田玩的，之后因朋友义气无意识之中帮马鹏翔买卖外汇“数钱”，铸成大错，陷入犯罪泥坑。但上诉人无违法犯罪前科，此次犯罪是初犯、偶犯，主观恶性较小，在量刑上也应当酌定减轻处罚。 综上，上诉人马常明是在年轻无知、无意识之中为被告人马鹏翔非法买卖外汇的犯罪行为帮了忙，是辅助性的从犯，其犯罪情节较轻，社会危害不大，又是初犯、偶犯。请二审合议庭重新审核上诉人的犯罪事实和相关证据，考虑上诉人没有直接实施非法外汇买卖、并无巨额的犯罪金额，也不属于犯罪情节特别严重的犯罪，但一审判决确实过重，请二审本着“罚当其罪、罪刑相当”的原则，撤销一审判决，给予上诉人从轻、减轻处罚。建议对上诉人马常明在“判处有期徒刑三年，缓刑四年”或“判处有期徒刑一年六个月”的量刑幅度予以处罚。罚金方面也请考虑在适当的较低数额范围内处罚，以便于马常明的家属在判决生效后努力完成缴纳义务。 以上辩护意见，敬请合议庭参考采纳。
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