浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

（2010）浙知终字第312号

上诉人（原审被告）浙江喜得尔电器有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区名园北大道123号。

法定代表人王强，执行董事。

委托代理人（特别授权代理）胡维朗，浙江三港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）宁波市江北区创新电器有限公司，住所地浙江省宁波市江北区江北大道1228号。

法定代表人胡岳安，总经理。

委托代理人（特别授权代理）徐明，浙江亮明法律师事务所律师。

原审被告浙江百舸进出口有限公司，住所地浙江省永康市胜利街87号。

法定代表人俞优静，执行董事。

上诉人浙江喜得尔电器有限公司（以下简称喜得尔公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院作出的（2009）浙甬知初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2011年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人喜得尔公司的委托代理人胡维朗、被上诉人宁波市江北区创新电器有限公司（以下简称创新公司）的委托代理人徐明到庭参加诉讼。原审被告浙江百舸进出口有限公司（以下简称百舸公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原判认定：创新公司法定代表人胡岳安于2005年6月17日向国家知识产权局申请一款电烤炉产品的外观设计专利，于2006年6月7日获得授权并公告，专利设计人和专利权人均为胡岳安，专利名称为“电烤盘（JA802D2）”，专利号为ZL 2005 3 0111932.5，该专利至今合法有效。2006年6月30日，胡岳安与创新公司签订一份《专利转让合同》，约定，胡岳安将上述专利无偿转让给创新公司独家实施，专利实施时间为专利有效期，创新公司不得将该专利再授权第三方实施，但有权向第三方主张要求停止侵权、公开道歉及赔偿损失等。

2009年7月31日，胡岳安委托代理人对喜得尔公司在互联网上的企业宣传资料（网址为http://cnxideer.com）进行公证保全，在该企业网站上“产品展示”中有一款“名称：电烤盘型号：喜得尔-G8”的产品图片；在喜得尔公司产品宣传册上印有一款型号为“XDE-G8”的电烤盘产品。应创新公司申请，宁波海关于 2009年10月19日作出甬关法[2009]364号《采取知识产权海关保护措施通知书》，对喜得尔公司通过百舸公司出口的838箱共计3352个型号为ST-001的电烤盘产品予以扣留，产品单价7.588美元，总货值25 436.20美元。

创新公司认为喜得尔公司和百舸公司未经许可擅自制造、销售侵犯创新公司专利权的产品构成侵权，遂于2009年10月26日诉至原审法院，请求判令喜得尔公司和百舸公司：一、立即停止制造、销售侵犯创新公司专利权的产品；二、赔偿创新公司经济损失107万元（包括该公司为制止侵权而支付的合理费用）。

本案审理过程中，应创新公司申请，原审法院从宁波海关调取了百舸公司向该海关申报出口的被控侵权产品型号为ST-001的电烤盘1个。喜得尔公司网站上展示的“喜得尔-G8”电烤盘与该公司产品宣传册中的“XDE-G8”电烤盘以及原审法院从宁波海关调取的“ST-001电烤盘”的外观基本一致。将原审法院调取的被控侵权产品与专利号为ZL 2005 3 0111932.5的外观设计专利相比，二者均为电烤盘产品，为同一类产品，两者共同点为：整体形状基本相同均为扁长方体造型，工作台为倒圆角长方形，外缘低于中央的平台呈台阶状，中央平台靠近下缘处有凸条设计；离工作台有一定空隙处围设有缺上边的倒圆角长方形框，长方形框左右设置弧形手持部；工作台底面四角安装有一个近似圆台形支脚，居中为近似长方形的电热管。两者的主要区别为：一、产品长宽比例略有不同；二、被控侵权产品的弧度变化、间隙大小与专利所示电烤盘存在细微差别。

另查明，创新公司为本案公证取证已支付公证费890元。

再查明，在本案诉讼过程中，喜得尔公司曾就涉案专利向专利复审委员会提出过无效宣告请求，专利复审委员会于2010年5月10日作出第14821号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

原审法院审理后认为：创新公司法定代表人胡岳安系涉案ZL 2005 3 0111932.5“电烤盘（JA802D2）”外观设计专利的合法权利人，其外观设计专利权应受法律保护。胡岳安与创新公司签订的《专利转让合同》实为独占实施许可合同，创新公司有权以自己名义起诉主张权利，创新公司主体适格。本案被控侵权产品与涉案专利均为电烤盘，系同类产品，可以进行比对。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经比对，被控侵权产品与专利号为ZL 2005 3 0111932.5外观设计专利两者除上述两个方面存在细微差别外，其余部分均与创新公司专利一致，而上述差别对整个产品视觉效果没有造成显著影响，应认定与涉案专利构成近似，被控侵权产品落入涉案专利权保护范围。喜得尔公司未经专利权人许可，制造、销售上述落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，百舸公司未经专利权人许可，销售上述落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，均构成侵犯创新公司对该专利所享有的独占实施权，应承担相应的民事责任。创新公司要求喜得尔公司、百舸公司立即停止侵权于法有据，予以支持。至于赔偿数额，因创新公司未提供其因喜得尔公司侵权所受到的损失或喜得尔公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院综合考虑本案专利类别、喜得尔公司侵权行为的性质、出口产品的数量、价格以及创新公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。创新公司另要求喜得尔公司承担许诺销售侵权产品的民事责任，因创新公司举证的喜得尔公司的许诺销售行为发生时间为2009年7月31日，且创新公司未能证明喜得尔公司许诺销售的行为持续至2009年10月1日以后，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条之规定，仍应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》，故喜得尔公司在2009年10月1日之前的许诺销售行为不构成侵权，对创新公司该诉请不予支持。根据已查明事实，侵权产品系喜得尔公司制造，百舸公司所销售产品具有合法来源，创新公司也未举证证明百舸公司知道其所销售的系侵权产品，百舸公司依法可免于民事赔偿，故对创新公司要求百舸公司赔偿之诉请不予支持。喜得尔公司关于其在2009年10月1日前的许诺销售行为不构成专利侵权以及赔偿数额过高等辩称有理，予以采纳；但其关于涉案产品不构成侵权之抗辩，于法无据，不予采纳。对喜得尔公司提出的现有设计抗辩，因其未能予以充分举证，对该辩称亦不予采纳。百舸公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年11月4日判决：一、喜得尔公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯创新公司对专利号为ZL 2005 3 0111932.5、名称为“电烤盘（JA802D2）”的外观设计专利所享有的独占实施权的产品；二、喜得尔公司赔偿创新公司经济损失10万元（含创新公司为调查、制止侵权所支付的合理费用），此款于判决生效后十日内付清；三、百舸公司立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯创新公司对专利号为ZL 2005 3 0111932.5、名称为“电烤盘（JA802D2）”的外观设计专利所享有的独占实施权的产品；四、驳回创新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14 430元，由创新公司负担6541元，喜得尔公司负担7889元。宣判后，喜得尔公司不服，向本院提起上诉。

喜得尔公司上诉称：1.该公司已在法定期限内就专利复审委员会作出的第14821号无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，故该审查决定尚未发生法律效力，且该公司已根据新的理由和证据对涉案专利另行提出无效宣告请求，涉案专利仍可能被宣告无效，故本案仍应中止诉讼。2.即使上述审查决定经行政诉讼仍被维持有效，根据该审查决定记载，涉案专利的设计要点为电烤盘的长宽比例、弧度变化和间隙大小，上述部位的差别容易引起一般消费者的注意，足以对产品的整体视觉效果产生显著的影响，而被控侵权产品与涉案专利的比对，也恰恰存在上述几方面的区别，故喜得尔公司制造、销售的被控侵权产品不落入涉案专利的保护范围，不构成专利侵权。3.原审判决确定的赔偿数额偏高。综上，原审判决认定事实、适用法律有误，请求二审法院撤销原判，驳回创新公司的诉讼请求。

创新公司答辩称：1.喜得尔公司要求中止诉讼仅为拖延本案审理，该请求缺乏法律依据。2.被控侵权产品与专利视图几乎完全相同，已构成了专利侵权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

百舸公司未作答辩。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。

根据喜得尔公司的上诉请求和理由以及创新公司的答辩意见，本院认为各方当事人二审的争议焦点是：1.本案二审期间是否应中止诉讼；2.被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.原审判决确定的赔偿数额是否合理。本院对上述争议焦点分析认定如下：

一、本案二审期间是否应中止诉讼

依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条之规定，人民法院受理的经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。在本案原审审理过程中，喜得尔公司就涉案专利已提起无效宣告请求，专利复审委员会经审查维持涉案专利有效，喜得尔公司以审查决定尚未发生法律效力为由在二审期间请求中止本案诉讼，缺乏法律依据，该公司主张已再次提起无效宣告请求，亦未提供任何证据予以证实，故本院对其中止诉讼的请求不予准许。

二、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。将被控侵权产品与涉案专利视图相比较，喜得尔公司认为两者在产品的长宽比例、弧度变化及工作台外围间隙大小等方面存在区别，但本院认为，在一般消费者看来，两者之间极为相似，根本不存在显著的视觉差异，故通过整体观察、综合判断，可认定被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

三、原审判决确定的赔偿数额是否合理

本案中，因创新公司未提供其因喜得尔公司侵权所受到的损失或喜得尔公司因侵权所获得的利益的确切依据，原审法院综合考虑涉案专利类别、喜得尔公司侵权行为的性质、出口产品的数量、价格以及创新公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为10万元，应认为该数额属于原审法院自由裁量的合理范畴，并无不当，应予维持。

综上，本院认为，创新公司对涉案“电烤盘（JA802D2）”外观设计专利（专利号为ZL 2005 3 0111932.5）享有独占实施的权利，其合法利益应受法律保护。喜得尔公司未经专利权人许可，制造、销售了与涉案专利视图相近似的被控侵权产品，落入了涉案专利的保护范围，已侵犯了创新公司就独占实施涉案专利所享有的权利，应承担相应的侵权责任。喜得尔公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由浙江喜得尔电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

    审  判  长   周    平

                         代理审判员   陈    宇

                    代理审判员   何    琼

二○一一年一月二十五日

本件与原本核对无异

              书  记  员  王 莉 莉