浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
（2010）浙知终字第231号
上诉人（原审原告）惠安联胜工艺有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇下埔工业区。
法定代表人许秀芬，经理。
委托代理人（特别授权代理）张进玉，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）黄咏立，福建安凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苍南发发香品有限公司（原苍南金旺来香品有限公司），住所地浙江省苍南县括山乡将军村文卫路9－10号。
法定代表人余乃清，经理。
委托代理人（特别授权代理）赵嘉炳，浙江浙信律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）林华爽，浙江浙信律师事务所律师。
上诉人惠安联胜工艺有限公司（以下简称联胜公司）、被上诉人苍南发发香品有限公司（以下简称发发公司）因侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省温州市中级人民法院作出的（2010）浙温知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月3日立案受理后，因发发公司未在法定期限内交纳二审案件受理费，对发发公司按自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，并于
原判认定：联胜公司成立于
”商标（以下简称“金旺来商标”）的注册商标专用权,并取得了“69339275”厂商识别代码。“金旺来商标”核定使用于第8类香、香料、百花香（香料）等，有效期自
”及注册标识，其下有“一点发”标贴，下方印有条形码及“6933927501265”字样；部分香品包装上含有“金旺来名香系列”、“金旺来始终坚持”等字样）进行销售，福鼎市工商行政管理局据此于同年
联胜公司提供的两份公证书显示：
联胜公司认为发发公司的行为已侵犯了其“金旺来”商标专用权、商品特有外包装使用权、厂商条形码专用权，扰乱了市场经济秩序，使联胜公司的声誉及合法权益受到了极大的损害，给联胜公司造成了重大的经济损失，遂于
”及注册标识被“一点发”商标标贴所覆盖，下方印有条形码即“6933927501265”字样。另，联胜公司为本案聘请律师支付了代理费15000元。本案原审庭审结束后，发发公司的企业名称于
原审法院审理后认为：本案争议焦点主要有：一、发发公司是否存在在其产品上突出使用“金旺来”字号的行为，从而侵犯联胜公司注册商标专用权；二、发发公司是否存在直接冒用联胜公司注册商标的行为；三、发发公司是否存在擅自使用联胜公司厂商识别码的行为，从而构成不正当竞争；四、发发公司是否存在擅自使用联胜公司知名商品特有的名称、包装、装潢之行为，从而构成不正当竞争；五、发发公司使用“金旺来”作为其企业名称中的字号是否构成不正当竞争，从而联胜公司有权要求发发公司停止使用含有“金旺来”字号的企业名称和标识。针对以上争议焦点，该院认为：
一、发发公司在
”商标，其中文部分为“金旺来”，从相关公众的习惯称呼角度来说，该“金旺来”中文部分应属于该商标的主要部分之一。发发公司将其企业名称中起主要识别作用的“金旺来”字号在其生产销售的香品上突出使用，容易使消费者对于发发公司的香品与联胜公司的第3325966号“”商标所使用的香品的来源产生误认或认为两者之间有特定联系，侵犯了联胜公司注册商标专用权。
同理，根据该院在发发公司处发现的“1188”、“1288”、“J333”、“J111”、“D0158”、“J222”、“J666”、“J768”、“D666”、“158”、“168”、“D0018”、“188”、“1688”、“J228”、“J668”等十六个型号香品（其包装上标注的“中国苍南金旺来香品有限公司”字样中“金旺来”三字的颜色与其他文字不同，字体也较大），发发公司向福建省福鼎市刘某销售的575包香品（除外包装突出标注“金旺来”名称外，部分香品包装上含有“金旺来名香系列”、“金旺来始终坚持”等字样），以及发发公司的产品目录册（后封面），联胜公司主张发发公司突出使用与其注册商标近似的字号侵犯了其注册商标专用权，该院也予以采纳。
联胜公司提出的发发公司盒装香品的包装盒上也突出使用“金旺来”字号从而侵犯其注册商标专用权的主张，由于联胜公司提供的公证书所附的盒装香品的照片模糊不清，而该院在发发公司处进行证据保全时没有发现盒装香品有突出使用该公司字号的情形，且联胜公司提供的被控侵权产品的照片（即便是实物）系该公司单方提供，该组照片所涉的盒装香品不能得到福鼎市工商行政管理局行政处罚决定书及相关材料、涉案公证书或该院证据保全材料的印证，故联胜公司尚没有充分证据予以证明，该院对联胜公司的该点主张不予采纳。
二、福鼎市工商行政管理部门的处罚材料所示的发发公司“128 纯檀贡香王”香品，包装左上角标有“”及注册标识，该“”及注册标识下方贴有椭圆形的“一点发”商标标贴。而联胜公司提供的被控侵权产品照片所示的发发公司“128 纯檀贡香王”香品，部分照片显示该“”及注册标识被椭圆形“一点发”商标标贴所完全覆盖。那么在发发公司否认福鼎市工商行政管理部门的处罚材料所示“128 纯檀贡香王”香品系其生产的情况下，考虑到工商处罚材料中的“128 纯檀贡香王”香品并非直接取自发发公司，从平衡双方的利益出发，该院认为以认定发发公司有生产销售“128 纯檀贡香王”香品之事实，但发发公司“128 纯檀贡香王”香品的标识状态为“‘’及注册标识被椭圆形‘一点发’商标标贴所完全覆盖”为妥，即该院认为发发公司主观上有将其“128 纯檀贡香王”香品上的“‘’及注册标识”用其“一点发”商标标贴予以完全覆盖的意图，客观上也有相应的行为，联胜公司仅凭从案外人处取得的发发公司“128 纯檀贡香王”香品包装上的标识状况来证明发发公司存在直接假冒联胜公司注册商标之行为，该院不予采信。
三、如以上第二部分所述，该院认定发发公司存在生产销售“128 纯檀贡香王”香品之事实，而福鼎市工商行政管理部门的处罚材料和联胜公司提供的被控侵权产品照片均显示该香品上印有商品条码及“6933927501265”字样。商品条码是由一组规则排列的条、空及其对应字符组成的表示一定信息的商品标识，已作为一种用于商品自动化识别的经济、实用的技术，为商品在生产、运输、销售、仓储等管理中提供便利。标准版商品条码由厂商识别代码、商品项目代码和校验码组成，厂商识别代码用于指示商品的生产厂家。在中国商品条码系统中厂商识别代码具有唯一性，系统成员（厂商识别代码持有者）对其注册的厂商识别代码和相应商品条码享有专用权。发发公司“128 纯檀贡香王”香品销往超市或其他使用自动识别系统以管理商品流通的市场主体时，按商品条码指示出的生产厂家显示的是联胜公司，因此发发公司的冒用行为可能造成商品流通性市场主体对产品生产厂家的误认。同时，当联胜公司的产品也进入同一市场时，在自动识别系统中会造成一个厂商识别代码有两个生产厂家在使用的冲突，使市场主体可能对联胜公司产品的来源及质量产生怀疑，一定程度上损害了联胜公司的商业信誉。故发发公司在其“128 纯檀贡香王”香品外包装上标注商品条码“6933927501265”，属于冒用联胜公司厂商识别码的行为，其行为侵犯了联胜公司的合法权益，破坏了公平有序的市场秩序，依《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，发发公司的该行为属于不正当竞争行为。
四、联胜公司提供了其产品所使用的包装，也证明了其所使用的商标具有一定的知名度。但是，该公司没有提供证据证明使用该包装的商品在市场上持续销售的时间、销售区域、销售范围等，故难以得出该商品为“知名商品”的结论。同样，也难以证明相关公众认为该商品包装为联胜公司所特有、该商品包装代表了该商品的来源。因此，在商品包装上一般标注有生产厂商名称以及商标的情况下，联胜公司尚没有充分证据证明发发公司因为使用了与联胜公司相同或近似的商品包装、装潢而使购买者误认为发发公司的商品是联胜公司的知名商品。
五、如以上第一部分所述，联胜公司的3325966号“”商标，其中文部分“金旺来”属于该商标的主要部分之一。联胜公司的第3325966号“”商标在市场上具有一定的知名度。亦如第一部分所述，发发公司将与联胜公司注册商标相近似的文字“金旺来”作为企业的字号在相同商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，属于侵犯注册商标专用权。可见，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称中的字号在相同或者类似商品上使用，并不必然会引起相关公众产生误认。即使他人注册商标具有一定知名度，在不存在字号的突出使用的情况下，同行将与该注册商标相同或者相近似的文字作为企业名称的一部分，也并不必然引起相关公众产生误认。因此，联胜公司提出的发发公司使用其企业名称之行为本身就构成不正当竞争的主张，尚缺乏事实和法律依据。
综上，发发公司在其香品包装、产品目录册上突出使用“金旺来”字号，侵犯了联胜公司第3325966号“”注册商标专用权；发发公司在其“128 纯檀贡香王”香品外包装上标注商品条码“6933927501265”，属于冒用联胜公司厂商识别码的行为，构成了不正当竞争。发发公司依法应承担相应的停止侵害、赔偿损失等民事责任。联胜公司提出的发发公司立即停止侵权，销毁所有标注侵权标识的包装和产品目录的诉讼请求，该院予以支持；联胜公司提出的发发公司赔偿经济损失50万元及合理费用5万元的诉讼请求，该院在综合考虑联胜公司商标知名程度、范围，联胜公司为制止侵权聘请律师所需要支付的合理律师费用，发发公司同时存在侵犯商标专用权及不正当竞争行为、发发公司明知联胜公司拥有“金旺来商标”、发发公司产品的生产销售情况等具体情节的因素基础上，确定发发公司赔偿联胜公司经济损失8万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于
联胜公司上诉称：1.联胜公司的第3325966号“金旺来”注册商标在市场具有极高的知名度，发发公司的法定代表人余乃清作为联胜公司产品包装物的供应商，在明知的情形下，仍于
发发公司答辩称：该公司销售的被控侵权香品数量相当少，并没有给联胜公司的香品市场带来损害，也没有实际影响到联胜公司的销售和相应的商业利益，不会对其造成经济损失，且该公司在原审审理过程中已将包含“金旺来”的原企业名称进行了变更，对印有“金旺来”字样的包装进行了销毁，这一系列行为极大挽回了联胜公司的经济损失，消除了消费者的误解。该公司认可原审法院就双方争议事项作出的裁判，但根据我国《反不正当竞争法》的规定，原审判决确定的赔偿数额8万元偏高。请求二审法院驳回上诉，并依法裁判。
二审中，联胜公司、发发公司均未向本院提交新的证据。
根据联胜公司的上诉请求和理由以及发发公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点是：1.发发公司曾在企业名称中将“金旺来”用作字号是否构成不正当竞争；2.发发公司有无在其盒装香品上突出使用“金旺来”字号、在型号为“128纯檀贡香王”的香品上使用与涉案注册商标相同的标识而侵犯联胜公司的注册商标专用权；3.发发公司是否存在对联胜公司主张的知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒行为；4.原审判决确定的赔偿数额是否合理。本院对上述争议焦点分析认定如下：
一、发发公司曾在企业名称中将“金旺来”用作字号是否构成不正当竞争
发发公司系于
”中，“金旺来”字样作为该商标的唯一文字内容，应是相关公众的主要识别要点所在。联胜公司在原审中提供的证据足以证明其所有的“金旺来”商标具有较高的知名度，在香品消费者群体中，具有较高的认知度。发发公司系联胜公司的同业竞争者，且其公司的法定代表人余乃清在2007年4月至2009年4月间长期为联胜公司加工供应塑料盒、纸标等包装物，明知“金旺来”系联胜公司的知名商标，但仍将与联胜公司的涉案注册商标文字部分相同的“金旺来”作为其企业名称中的字号进行注册登记，明显具有攀附联胜公司涉案注册商标商誉的恶意，有违于市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且该行为足以造成市场混淆，故应认定构成了不正当竞争。原审判决对本节争议的认定不当。但本院鉴于发发公司已变更其企业名称，不再将“金旺来”作为其企业字号，故无需另行判决发发公司变更企业字号。
二、发发公司有无在其盒装香品上突出使用“金旺来”字号、在型号为“128纯檀贡香王”的香品上使用与涉案注册商标相同的标识而侵犯联胜公司的注册商标专用权
联胜公司在原审审理过程中提供了（2009）厦鹭证内字第08155公证书和被控侵权产品实物及照片，欲以此证明发发公司在其生产、销售的盒装香品上突出使用“金旺来”字号侵犯了联胜公司的涉案注册商标专用权。本案中，由于发发公司确认曾生产过盒装香品，且上述公证书所载发发公司相关盒装香品的照片中，虽然具体字样并不清晰，但其外在文字、图案布局与联胜公司提供的其主张系发发公司生产的盒装香品极为相似，且联胜公司提供的盒装香品上均完整标注了发发公司的企业全称，其中的字号突出标注形态亦与原审判决认定的发发公司其他的商标侵权产品相同，而发发公司亦未能提供其生产的盒装香品予以反驳，故应确认发发公司在其盒装香品上突出使用了“金旺来”字号。上述突出使用字号的行为，容易使相关消费者对产品来源产生误认或认为产品提供者之间存有特定联系，损害了联胜公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。原审判决虽对发发公司在盒装香品上突出使用“金旺来”字号的行为未作认定，但其判决第一项已明确判令发发公司停止使用侵权的香品包装并予以销毁，因盒装仍属香品包装，故对发发公司所涉本节侵权事实，亦无需另行裁判。
发发公司在其生产的型号为“128纯檀贡香王”的香品包装左上角印制有与联胜公司涉案注册商标“
”完全相同的标识，并在该标识的右上角印有注册标记。虽然发发公司有使用“一点发”椭圆形标记覆盖上述注册商标的行为，但用“一点发”不干胶贴进行的粘贴覆盖，可随意去除，且无论是否完全覆盖联胜公司的涉案注册商标标识，均不能消除发发公司在其产品包装上故意使用与联胜公司涉案注册商标完全相同标识的客观事实，容易使相关消费者对产品来源产生混淆误认，故在此情形下，发发公司亦侵犯了联胜公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的民事责任。原审判决就此节争议作出的认定不当，应予纠正。
三、发发公司是否存在对联胜公司主张的知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒行为
联胜公司在原审过程中提供的证据足以证明其涉案注册商标具有较高的知名度，但这并不等同于其使用该商标的相关商品均属“知名商品”。依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，知名商品系在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。而知名商品“特有”的名称、包装、装潢应非为相关商品所通用，并具有区别商品来源的显著特征，能使相同或类似商品的消费者不致对商品来源或商品提供者的身份产生混淆、误认。当商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的包装、装潢，在其能够区别商品来源时，方属于我国《反不正当竞争法》所保护的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，联胜公司既未提供有效证据证明其主张的相关商品具备“知名商品特有名称、包装、装潢”的法定要件，也未能证明发发公司使用的相关商品的名称、包装、装潢足以使相关公众对商品的来源产生误认，发发公司对此亦未予认可，故对联胜公司关于发发公司存在对其知名商品特有名称、包装、装潢仿冒行为的主张，本院不予认定。
四、原审判决确定的赔偿数额是否合理
原审判决基于原审中认定的发发公司存在的侵权行为，综合考虑联胜公司涉案注册商标知名程度、范围、联胜公司为制止侵权行为所支付的合理费用、发发公司同时存在商标侵权和不正当竞争行为、发发公司的主观故意及其产品的生产销售情况等具体因素，酌定赔偿额为8万元，但基于二审中所认定的发发公司另存在曾在企业名称中将“金旺来”用作字号构成不正当竞争、在盒装香品中突出使用“金旺来”字号、在型号为“128纯檀贡香王”的香品上使用与涉案注册商标相同的标识均构成商标侵权等行为，在同时虑及原审判决的酌定因素基础上，本院认为，应对赔偿数额予以适当提高，赔偿金额以12万元为宜。
综上，本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者负有使用区别性商品标识，避免使消费者对商品来源产生混淆或误认的义务，也负有不得借用他人商誉牟取不正当利益的义务。本案中，联胜公司就其注册商标、商品条码等享有的合法权益应依法予以保护。发发公司曾在企业名称中将“金旺来”用作字号、在香品包装上突出使用“金旺来”字号、在型号为“128纯檀贡香王”的香品上使用与涉案注册商标相同的标识、冒用厂商识别码等，上述行为足以造成相关消费公众混淆或误认，已构成商标侵权或不正当竞争。联胜公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持温州市中级人民法院（2010）浙温知初字第1号民事判决第一项、第二项，即发发公司于判决生效之日起停止使用“金旺来”三字突出显示的香品包装、产品目录册等，并将“金旺来”三字突出显示的香品包装、产品目录册等予以销毁；发发公司于判决生效之日起停止使用含有商品条码“6933927501265”的“128 纯檀贡香王”香品包装。
二、撤销温州市中级人民法院（2010）浙温知初字第1号民事判决第三项、第四项。
三、苍南发发香品有限公司立即停止使用印制有第3325966号“
”商标的“128 纯檀贡香王”香品包装。
四、苍南发发香品有限公司赔偿惠安联胜工艺有限公司经济损失12万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕。
五、驳回惠安联胜工艺有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9300元，由惠安联胜工艺有限公司负担3640元，苍南发发香品有限公司负担5660元；二审案件受理费7750元，由惠安联胜工艺有限公司负担3030元，苍南发发香品有限公司负担4720元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二○
本件与原本核对无异
书 记 员 王 莉 莉
