中 华 人 民 共 和 国

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

                          （2010）浙知终字第294号

上诉人（原审原告）顶超（开曼岛）控股有限公司[TingChao(C.I)Holding Corp]，住所地英属西印度群岛开曼岛，大开曼，乔治亚镇，创世纪大厦5楼[Genesis Building ,Fifth Floor,P.O.Box 448 GT,Grang Cayman,Cayman Island,British West Indies]。

诉讼代表人：KENNETH IAN TOWLE。

委托代理人（特别授权代理）黄政燏，上海虹桥正瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汪庆和。

委托代理人（特别授权代理）朱千源，浙江豪信律师事务所律师。

上诉人顶超（开曼岛）控股有限公司（以下简称顶超公司）因侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭知初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原判认定：2000年10月28日，顶超公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得“乐购”文字图形组合注册商标，注册证号第1467812号，核定服务项目第35类，有效期限自2000年10月28日至2010年10月27日止。2007年1月21日，顶超公司经中国国家工商行政管理总局商标局核准，依法取得“乐购”文字注册商标，注册证号第3982000号，核定服务项目第35类，有效期限自2007年1月21日至2017年1月20日止。顶超公司的上述注册商标在超市业具有较高知名度。2010年1月13日、5月13日、5月15日，顶超公司三次在汪庆和经营的英山乐购购物超市连锁有限公司杭州市江干区八堡家园加盟店（以下简称英山乐购加盟店）购物，发现该经营场所中有使用“乐购”文字标识的情况。2010年6月11日，顶超公司的委托代理人与浙江省杭州市钱塘公证处公证人员来到位于浙江省杭州市江干区八堡家园20排，招牌为“乐购购物广场八堡店868”的超市购得商品若干，取得电脑收银条一张、收款收据一张，拍摄照片十四张。公证处出具（2009）浙杭钱证民字第5346号公证书。该公证书所附电脑收银条首行显示“乐购购物广场”文字；收款收据显示手写“八堡乐购”文字；照片显示该经营场所的招牌上有“乐购购物广场”文字，其中“乐购”二字字号较大且单列一行；购物袋上有“英山乐购超市”文字，其中“乐购超市”四字位于购物袋中心位置，与“英山”二字分行；电子秤标签上有“乐购购物广场”文字；会员卡上有“英山乐购超市会员卡”文字，其中“英山”二字字体较小，“乐购超市”四字字体较大、黑色较醒目。汪庆和为英山乐购加盟店业主，2009年其与英山公司订立特许加盟连锁经营合同，英山公司许可汪庆和经营的店铺成为其加盟连锁店，合同有效期限5年。汪庆和为此支付加盟费3000元人民币。合同订立后，汪庆和经工商行政管理机关核准，于2009年9月17日成立英山乐购加盟店，经营地址位于杭州市江干区八堡家园20排16号1-3层，经营范围为零售预包装食品、百货。汪庆和自认该店经营面积为300平方米，并为此支付的场地租金为10万元/年。另查明，顶超公司为本案支出律师费人民币25000元。顶超公司遂向原审法院起诉，请求判令汪庆和：1.停止侵犯顶超公司注册商标专用权及不正当竞争行为，停止在其超市内外任何地方及经营中使用“乐购”字样；2.赔偿经济损失人民币50万元；3.赔偿顶超公司为调查和制止侵权行为所支出的合理费用人民币25000元；4.在《钱江晚报》上刊登声明，赔礼道歉、消除影响；5.承担诉讼费用。

原审法院认为，本案系涉外侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条、第二百三十七条的规定，该院为侵权行为地法院，依法对本案具有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条的规定，本案适用侵权行为地法，即中华人民共和国法律。本案中注册号为1467812号、3982000号的商标尚在法律保护期限内，法律状态稳定，顶超公司系上述“乐购”文字图形组合商标和“乐购”文字商标持有人，其所享有的注册商标专用权应受法律保护。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区分开来的可视性标志，具有直接表示商品或服务来源的作用。本案中，英山乐购加盟店在招牌、购物袋、电脑收银条、收款收据、电子秤标签、会员卡上标注含有“乐购”二字的文字标识，位置醒目、突出，对消费者识别服务的提供者起到了指示作用，应属于服务商标标识。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”就本案而言，英山乐购加盟店的上述行为可以认定为在服务上的商标使用。注册商标的专用权以核准的商标和核定使用的商品或服务为限。本案所涉第1467812号、第3982000号注册商标核定使用的商品和服务类别为第35类。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“类似服务，是指服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。” 该院认为，顶超公司注册商标和核准使用范围为“广告代理、工商管理辅助业、商业信息、进出口代理、推销（替他人）、职业介绍、商店搬迁、计算机数据库信息系统化、人事管理咨询、组织商业广告或广告展览”。英山乐购加盟店主要从事零售预包装食品、百货服务，其经营服务的目的是通过推销，出售他人生产的产品，并从中获得利润；其服务的内容和方式是将他人生产的多种商品组织至其经营场所，在经营场所内将多个生产厂商生产的多种商品进行分类、并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使接受其服务的人能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格，作出购买决定；其服务对象为一般的普通消费者。因此，英山乐购加盟店提供的服务，从服务目的、内容、方式、对象等方面均与第35类中的推销相类似。同时，考虑到2007年1月1日起适用的现行《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在对第35类的注释中删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的表述，该院认为英山乐购加盟店提供的服务与顶超公司注册商标核定使用服务类别相类似。本案中，顶超公司享有的第1467812号注册商标为“乐购文字+图形+英文字母”组合商标，第3982000号注册商标为“乐购”文字商标，“乐购”二字作为臆造词本身具有易标识和易表述的特点，容易为相关消费者感受和记忆，经商业经营中的反复宣传、使用，“乐购”系列商标在超市服务业中具有较高的知名度，为一般消费者所知悉。英山乐购加盟店将 “乐购”二字与“购物中心”、“超市”等文字组合作为服务标识，其主要部分为“乐购”二字，与顶超公司第1467812号注册商标近似，与第3982000号注册商标相同，易使相关公众对两者服务来源产生误认或认为两者存在特定联系。综上，该院认为英山乐购加盟店未经顶超公司许可在其经营场所使用与顶超公司注册商标相同或相近似商标的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权的行为，汪庆和作为英山乐购加盟店的经营者应当承担由此产生的法律责任。对于汪庆和有关涉案服务标识的使用源于其加盟了英山公司，且字号经工商行政管理部门核准登记，为合法使用的抗辩。该院认为，根据我国有关法律规定，经营者有权命名个体工商户字号，并有权使用该字号，但字号在拟订和使用时，应当遵循诚实信用的原则，不应侵犯他人注册商标专用权的合法利益。顶超公司的“乐购”系列商标在超市服务业享有较高知名度，汪庆和作为同业经营者，应当知晓 “乐购”品牌的存在，但其仍以较低价格加盟英山公司，经营中又不规范使用字号，突出使用“乐购”文字，具有侵犯他人注册商标专用权的故意，故不属于对字号的合理使用，该院对其抗辩理由不予采信。对于顶超公司指控英山乐购加盟店在内部装修、装饰、指示牌、导购图、价格标签、商品的包装、宣传单、促销广告、员工制服、胸牌上使用“乐购”标识的主张，因其无相应证据予以证明，该院不予采信。对于顶超公司关于英山乐购加盟店经营中存在不正当竞争行为的主张，因考虑到其主张的不正当竞争行为与前述侵犯商标专用权行为竞合，可以通过《中华人民共和国商标法》予以保护，故该院对顶超公司该项主张不予支持。对于顶超公司要求汪庆和赔礼道歉的请求，该院认为赔礼道歉是对侵犯人身权行为的一种民事救济方式，本案中顶超公司没有证据证明其人身权受到侵害，故该项请求不予支持。对于顶超公司要求汪庆和停止侵权、消除影响、赔偿损失、支付合理开支的请求，于法有据，予以支持。对于赔偿的数额，因顶超公司未提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，汪庆和也未提供其侵权期间所获利润等证据，故该院采用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标知名度、侵权范围、侵权时间、侵权主观过错、顶超公司为制止侵权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，该院注意到以下事实：（1）英山乐购加盟店成立于2009年9月17日，至顶超公司公证证据保全时经营时间近9个月。（2）该店位于城乡交接地带，服务对象主要是附近居民。（3）该店主要销售食品、日用品，利润来源为批发零售差价。（4）汪庆和自认经营面积为300平方米。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年10月12日判决：一、汪庆和立即停止侵犯顶超（开曼岛）控股有限公司享有的注册号为1467812号、3982000号注册商标专用权的行为，即停止在经营中使用 “乐购”字样。二、汪庆和赔偿顶超（开曼岛）控股有限公司经济损失人民币65000元（包括顶超公司为制止侵权行为支付的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。三、汪庆和于判决生效之日起十日内在其经营的英山乐购购物超市连锁有限公司杭州江干区八堡家园加盟店门口张贴声明，为顶超（开曼岛）控股有限公司消除影响(内容须经该院审核)。四、驳回顶超（开曼岛）控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9050元，财产保全申请费人民币3145元，合计人民币12195元，由顶超公司负担人民币5400元，汪庆和负担人民币6795元。宣判后，顶超公司不服，向本院提起上诉。

上诉人顶超公司上诉称：1.原判认定汪庆和提供的服务与涉案注册商标核定使用的服务类别相近似不准确，两者应属相同的服务类别；2.根据汪庆和的侵权事实以及其经营时间和经营场所面积等因素，原判确定的人民币65000元赔偿数额过低；3.汪庆和应在《钱江晚报》上刊登声明，消除影响。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人汪庆和答辩称：1.汪庆和提供的零售服务与涉案注册商标核准服务类别“推销（替他人）”不相同也不相类似；2.原判确定的人民币65000元赔偿数额过高，应予降低；3.顶超公司提出在《钱江晚报》上刊登声明、消除影响的要求不合理。请求二审法院依法判决。

二审中双方当事人均没有提交新的证据。

综合顶超公司的上诉请求和理由及汪庆和的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：1.原判确定汪庆和的侵权形态是否正确；2.原判确定的赔偿数额是否合理；3.原判确定消除影响的方式是否得当。本院认为：

关于争议焦点1，顶超公司的涉案注册商标核定使用的商品和服务类别为第35类，均包括“推销（替他人）”。本案中，汪庆和经营的英山乐购加盟店的经营范围为零售、预包装食品、百货，其经营的方式是将他人生产的多种商品进行分类，并按照分类区域向普通消费者进行展示、宣传、推销，以达到出售他人商品，获得利润的目的，其主要职能为销售商品的企业。参考《商标注册用商品和服务国际分类表》第九版，在原第35类注释中将“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”予以删除。因此，根据相关公众对服务的一般认识，英山乐购加盟店在服务目的、内容、方式和对象等方面，与顶超公司注册商标核定使用的第35类中“推销（替他人）”的服务类别构成相类似。原审法院就此所作认定并无不当。

关于争议焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受到损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，顶超公司没有提供汪庆和因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的损失，而是依照法定赔偿方式主张赔偿数额。因此，本院认为汪庆和在本案中所应承担的赔偿数额应与其侵权性质、范围和时间等相适宜，同时本案中还存在以下事实：1.英山乐购加盟店工商核准成立的时间为2009年9月，至顶超公司起诉时经营时间8个月；2. 英山乐购加盟店为个体工商户，经营地址位于城乡结合部，服务对象比较单一；3.英山乐购加盟店在一审期间已经变更了其个体工商户的字号、物价牌等商业标识。综合考虑上述因素，本院认为原审法院确定的赔偿数额亦无不当。

关于争议焦点3，顶超公司要求汪庆和在《钱江晚报》上刊登声明消除影响，本院认为，汪庆和所应承担的民事责任的范围和方式应与其侵权的范围和方式相适宜，英山乐购加盟店作为地处城乡结合部的个体工商户，并非大型超市，其服务对象主要为附近居民，其侵权给顶超公司造成的不利影响范围并不大，要求其在全国范围发行的报纸上刊登声明与其侵权范围不相适宜，故原审法院判令汪庆和在其加盟店门口张贴声明消除影响是合适的。

综上，本院认为，顶超公司作为涉案注册商标权人，依法享有商标专用权。汪庆和未经商标权人许可，在其经营场所使用了与顶超公司注册商标相同或相近似的商标，构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。原判认定的侵权形态正确，确定汪庆和的赔偿数额和民事责任承担方式合理，顶超公司对此提出的上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币8200元，由顶超公司负担。

本判决为终审判决。

                                                    审  判 长  王亦非                                  代理审判员  周卓华

代理审判员  伍华红

二○一一年二月二十二日

本件与原本核对无异

                         书  记  员  王莉莉