浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

                （2010）浙知终字第54号

上诉人（原审被告）永康市保利金属制品有限公司，住所地浙江省永康市龙山镇溪边颜村。

法定代表人朱华勇，执行董事。

委托代理人（特别授权代理）吴伟凯，永康市联缙专利事务所（普通合伙）专利代理人。

被上诉人（原审原告）翁卫定。

委托代理人张文忠（特别授权代理），宁波市天晟知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人永康市保利金属制品有限公司（以下简称保利公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2010年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人保利公司的委托代理人吴伟凯，被上诉人翁卫定的委托代理人张文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：翁卫定于2006年1月10日向国家知识产权局申请名称为“双耳锅（201）” 、专利号为ZL200630103296.6的外观设计专利，国家知识产权局于2006年11月22日授予其外观设计专利权并公告。该外观设计专利公告共六幅图，从主视图看：整体形状是球体，西红柿的叶子沿着球面上的藤叶向中心过渡，向上延伸形成西红柿特有的藤根，构成锅盖的手柄，锅柄在锅体的上边缘，对称向斜上方延伸。2008年12月26日，涉案专利年费正常缴纳。2009年3月25日，保利公司销售给案外人郭六妹18cm水果汤锅12只，每只24元，其中西红柿形状、桔子形状、苹果形状各3只。2009年8月21日，原审法院根据翁卫定的证据保全申请，依法作出（2009）浙金知初字第177-1号民事裁定书。同日，依据该裁定，原审法院到位于浙江省永康市龙山镇溪边颜上溪滩2号的保利公司内进行证据保全，并依法提取水果锅三只（本案所涉及的产品为西红柿造型的锅）。原审中，翁卫定明确以原审法院证据保全的产品作为涉案被控侵权产品。经比对，被控侵权产品与涉案专利图形整体构成相近似，主要区别在于：从主视图看，锅体的宽、高比例及边缘弧度有略微不同；从仰视图看，小装饰件形状不同，专利图形是七片叶子，被控侵权产品是六片；手柄不同，专利图形是U形，被控侵权产品是耳形。庭审中，原审原、被告双方均认可生产被控侵权产品的模具有五套，分别为锅盖上手柄和装饰叶子注塑模各一套，锅体耳朵模一套，拉伸模和胀形模各一套，其中锅盖上手柄和装饰叶注塑是专用模具。根据工商登记，保利公司于2007年3月14日成立，注册资本为100万元，主要经营范围为日用金属制品、五金制品、塑料制品、不锈钢制品、铝制品等。原审法院认为，翁卫定是专利号为ZL200630103296.6的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。原审判决认定的本案争议焦点在于：（一）本案是否应中止审理。保利公司抗辩称其在答辩期内向专利复审委员会提出无效宣告请求并已被受理，本案应当中止审理。原审法院认为，保利公司虽在答辩期内已提出无效宣告请求，但从其宣告无效所提交的对比文件来看，与涉案专利图形存在差别，其提出无效的理由明显不充分，故依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项的规定，本案不应中止审理。（二）被控侵权产品是否落入本案所涉专利的保护范围。保利公司抗辩称，被控侵权产品系采用自由公知技术生产，且该产品与涉案专利既不相同亦不近似，不构成侵权。原审法院认为，被控侵权产品外观与保利公司所提出的自由公知技术ZL03364805.0号外观设计专利图片并不相同，且根据《中华人民共和国专利法》（2000修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，并施以一般消费者的注意力，在不同时间和不同地点进行观察，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被控侵权产品进行对比。本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽有差别之处，但并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的明显差异，也不会使普通消费者产生混淆，故两者构成相近似，且将被控侵权产品与自由公知技术及涉案专利图形进行比对，被控侵权产品更接近于涉案专利，故应当认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，保利公司的上述抗辩主张不能成立，原审法院不予支持。保利公司生产、销售了侵权产品，应当承担相应的民事责任。（三）关于销毁生产侵权产品模具及库存侵权产品、半成品的诉讼请求。双方在一审庭审中已明确生产本案侵权产品的5套模具中，锅盖上手柄和装饰叶的模具是专用的，因此，销毁生产侵权产品模具应指销毁生产锅盖柄和装饰叶子注塑模具，而不应扩大到通用的生产模具。本案中，翁卫定并未提供证据予以证明保利公司尚有库存侵权产品成品和半成品存在及具体数量，故该项诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。（四）关于具体赔偿数额。由于翁卫定没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或保利公司因侵权所获得的具体利益，原审法院综合考虑保利公司侵权的范围、时间、性质以及翁卫定专利权的类别等因素，酌情确定赔偿数额为四万元。关于翁卫定要求保利公司在《金华晚报》上刊登道歉声明，消除侵权影响的主张，原审法院认为，赔礼道歉主要是针对人身权的一种责任承担方式，而专利权主要是一种财产权，且翁卫定没有提供相应的证据证明保利公司侵权对其造成了不利影响需要予以消除，因此，翁卫定要求保利公司刊登赔礼道歉声明、消除影响的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。综上，翁卫定的部分诉讼请求成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第十一条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年1月24日判决：一、永康市保利金属制品有限公司立即停止制造、销售落入ZL200630103296.6号外观设计专利保护范围产品的行为；二、永康市保利金属制品有限公司于判决生效后十日内销毁生产侵权产品锅盖上手柄和装饰叶的注塑模具；三、永康市保利金属制品有限公司于判决生效后十日内赔偿翁卫定经济损失四万元；四、驳回翁卫定的其他诉讼请求。永康市保利金属制品有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由翁卫定负担996元，保利公司负担2324元。宣判后，保利公司不服，向本院提起上诉。

保利公司上诉称：1.一审判决未进行中止诉讼程序，导致专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定书和由专利复审委员会于2009年10月26日转送的被上诉人在无效宣告程序中作出的意见陈述这两份证据无法进入一审程序，属于适用法律程序错误。2.专利复审委员会仅依据锅盖上的小装饰片不同或手柄不同就在第14424号无效宣告请求审查决定中认定涉案专利与对比设计1（ZL200630103287.7）、对比设计2（ZL200630103290.9）、对比设计3（ZL200630103295.1）不相近似，而被控侵权产品与涉案专利有五点不同，具体为：①被控侵权产品的小装饰片为六片叶子，涉案专利小装饰片为七片叶子；②被控侵权产品的锅耳为“T”字形，涉案专利的锅耳为“Π”字形；③被控侵权产品的六片叶子不嵌入锅盖中，涉案专利的七片叶子嵌入锅盖中，锅盖上设有用于嵌入七片叶子的槽和突起部；④被控侵权产品的锅体长、高比例为2.22:1，涉案专利的锅体长、高比例1.88:1；⑤被控侵权产品锅体和锅盖的结合处有台阶，涉案专利锅体和锅盖的结合处无台阶。被控侵权产品与涉案专利的区别比涉案专利与对比设计1、2、3的区别大很多，故不够成侵权。3.原判确定的四万元赔偿额过高。请求二审法院撤销原判，依法改判。

翁卫定在二审庭审时提交的答辩状中称：1.涉案专利经专利复审委员会的第14424号无效宣告请求审查决定书被确认为合法有效；2.被控侵权产品虽在个别部位作了一些简单变化，但是这些细微的变化不足以引起消费者视觉上的显著影响，被控侵权产品与涉案专利属于相同的外观设计；3.原判确定的四万元赔偿额过低。故请求驳回保利公司的上诉请求。

二审中，翁卫定没有提供新的证据。保利公司向本院提交了专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定书以及由专利复审委员会于2009年10月26日转送的被上诉人在无效宣告程序中作出的意见陈述，用以证明这两份证据对本案的外观设计专利相近似判断产生重大影响，以此认为一审判决适用程序错误。

翁卫定质证后，对该两份证据真实性无异议，但认为这两份证据不属于新证据且与本案无关，法院不应采纳。

本院经审查认为，一审庭审时间为2009年9月28日，专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定作出的时间为2010年1月8日，专利复审委员会发给上诉人的转送文件通知书的时间为2009年10月26日（专利复审委员会收到被上诉人的意见陈述的时间为2009年10月12日），这两份证据形成的时间均晚于一审庭审时间，故上诉人提交给法庭的两份证据属于一审庭审结束后新发现的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的情形，属于二审中的新证据，且被上诉人对该两份证据真实性无异议，故予以认定。至于上诉人提交这两份新证据以说明这两份证据对本案的外观设计专利相近似判断产生重大影响，以此认为一审判决适用程序错误的理由，本院认为，这两份新证据都是在涉案专利无效审理过程中形成的证据，其中并未涉及被控侵权产品与涉案专利之间的外观设计比对，因此不能用于证明被控侵权产品与涉案专利的外观设计是否相同相近似，上诉人所提交的这两份证据既不能证明原审判决适用法律程序错误，也不能证明被控侵权产品与涉案专利的外观设计不相同和不相近似。

根据上诉人陈述的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：1.一审是否应中止审理，不中止审理是否属于程序错误；2.被控侵权产品与涉案专利的外观设计是否相近似，是否落入涉案专利的保护范围，从而是否构成侵权；3.原判确定的赔偿数额是否合理。

至于一审是否应中止审理，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第三项的规定，被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，首先，上诉人向原审法院提供的用来无效涉案专利的证据共六份，其中无效证据1为涉案专利本身，无效证据2是对比设计1（ZL200630103287.7）、无效证据3是对比设计2（ZL200630103290.9）、无效证据4是在先设计3（ZL200530156226.2）、无效证据5是在先设计4（ZL03364805.0）和无效证据6是在先设计5（ZL03344367.X）。其中无效证据2涉及苹果外形的汤锅，无效证据3涉及桔子外形的汤锅，与涉案专利为西红柿外形的汤锅在外观上区别明显，无效证据4、5和6锅盖顶部为汤锅的常规设计，并无涉案专利锅盖顶部的仿西红柿藤部形状的七片叶子，故无效证据4、5和6与涉案专利在锅盖顶部外观上区别同样明显，因此上诉人向一审法院提供的用来以专利法第二十三条和专利法实施细则第十三条第一款宣告涉案专利无效的证据不够充分。其次，从整个案件的审理过程看，专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定的决定日为2010年1月8日，（2009）浙金知初字第177号民事判决作出的时间为2010年1月24日，原审判决是在国家知识产权局专利复审委员会作出第14424号无效宣告请求审查决定维持专利权有效之后作出的，故对上诉人以原审判决未中止诉讼而存在法律程序错误的上诉理由不予支持。

至于被控侵权产品与涉案专利外观设计是否相近似，本院认为，被控侵权产品与涉案专利的外观设计相比，二者都为汤锅，属于相同的产品，二者整体形状近似“西红柿”，都由锅体、锅盖和手柄三部分组成，锅盖大致呈扁圆台形，锅盖顶部都有放射状的叶片铺开至锅盖的大部分面积，叶柄状提手大小形状基本相同其都向一侧弧形弯曲，故二者整体形状、各组件的形状、组件之间的位置关系及比例关系基本相同，虽然存在如上诉人所述的上述五点不同，但是从整体视觉观察，在整个汤锅的外观设计中，一般消费者会注意到有一些均匀分布的叶子形状，但是施加一般注意力时，不会注意到叶子是六片还是七片的，虽然被控侵权产品与涉案专利的长、高比例有所不同，被控侵权产品的锅体长、高比例为2.22:1，涉案专利的锅体长、高比例1.88:1，但是该长、宽比例的差异尚不足以使一般消费者对其整体视觉效果产生显著的影响，基于类似的理由，虽然叶子是否嵌入锅盖有所区别、锅耳的形状也有所区别，锅体和锅盖的结合处也有所区别，但是这些区别同样都属于局部细微的区别。一般消费者施以一般注意力时并不会注意到这些细微区别，仍会将被控侵权产品看作是类似西红柿形状的汤锅，从而与涉案专利的仿西红柿汤锅外观设计发生混淆和误认，因此这些不同不足以导致二者产生明显不同的整体视觉效果，被控侵权产品与涉案专利构成相近似的外观设计，其落入涉案专利的保护范围，对上诉人关于被控侵权产品没有侵犯涉案专利的外观设计专利权的上诉理由不予支持。上诉人在二审庭审中还认为，外观设计在无效过程中对相同相近似的认定标准应与侵权过程中相同相近似的认定一致，专利复审委员会第14424号无效宣告请求审查决定仅以一点不同就认定涉案专利与被上诉人所申请的其他专利属于不相近似的外观设计，而被控侵权产品与涉案专利有五点不同，足以认定两个产品属于不相近似的外观设计。对此，本院认为，是否对整体视觉效果造成显著影响不在于区别点数量的多少，仅有一个区别也可能对整体视觉效果造成显著影响，而多个区别也可能不会对整体视觉效果造成显著影响。专利复审委员会第14424号决定是将涉案专利的外观设计与对比设计和在先设计相比较，而原审法院是将被控侵权产品与涉案专利的外观设计相比较，二者的比较对象不同，由涉案专利与对比设计不相同且不相近似并不能简单得出被控侵权产品与涉案专利的外观设计也不相同且不相近似，因此，对上诉人的该理由不予支持。

至于原审确定的判决数额，本院认为，由于本案中翁卫定没有提供其因侵权所受到的损失或保利公司因侵权所获得的利益，也没有专利许可费的证据，故应根据本案的实际情况及相关的因素综合考量来确定保利公司的赔偿数额：1.涉案专利系外观设计专利；2.保利公司成立于2007年3月14日，其注册资本为100万元；3.被控侵权产品的售价为24元左右/只；4.翁卫定未提供其因制止侵权所支付的合理费用的证据；5.涉案专利于2006年11月22日授权公告，案外人于2009年3月25日购得被控侵权产品，2009年8月21日原审法院进行证据保全。因此，综合上述专利性质、涉案侵权产品、侵权性质、侵权时间等因素，原判适用法定赔偿方法确定赔偿数额四万元并无不当。

综上，本院认为，翁卫定享有的涉案外观设计专利权应受法律保护，保利公司未经其许可，生产和销售的被控侵权产品落入了翁卫定专利的保护范围，侵犯了翁卫定的专利权，应承担相应的侵权责任。原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费均难以确定的情况下，适用法定赔偿方法确定保利公司赔偿翁卫定经济损失四万元并无不当。保利公司提出的上诉理由不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人保利公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  王亦非                                  代理审判员  周卓华

代理审判员  顾宏斐

二○○九年十二月十五日

本件与原本核对无异

            书  记  员  郝梦君