浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙甬知初字第31号

原告:翁卫定。

委托代理人：傅利彬，浙江大衡律师事务所律师。

委托代理人：薛海静，浙江大衡律师事务所律师。

被告：宁波海曙伟杰贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区苍松路299弄22号（4-5、6）室。

法定代表人：赵家伟。

被告：永康市三益五金电器制造厂。住所地：浙江省金华永康市古山镇世雅下村凤凰路31号。

法定代表人：程晓亮，该厂总经理。

委托代理人：童雄哲，浙江华溪律师事务所律师。

原告翁卫定为与被告宁波海曙伟杰贸易有限公司（以下简称伟杰公司）、永康市三益五金电器制造厂（以下简称三益厂）侵犯外观设计专利权纠纷一案，于2009年12月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月11日作出（2010）浙甬知初字第31-1号民事裁定，并采取了证据保全措施。于2010年3月16日组织证据交换并于同日公开开庭进行了审理。原告翁卫定的委托代理人薛海静；被告三益厂的委托代理人童雄哲到庭参加诉讼。被告伟杰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告翁卫定诉称：原告于2006年1月10日向国家知识产权局申请名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，并于2006年11月22日获得授权，专利号为ZL 2006 3 0103296.6，该专利至今有效。2009年11月，原告发现被告伟杰公司正准备由宁波口岸对外销售西红柿造型的双耳锅产品，其生产商为被告三益厂。原告认为，两被告未征得原告同意，制造、销售、许诺销售侵犯原告专利的产品，使原告遭受巨大经济损失。请求法院判令被告：一、停止制造、销售、许诺销售西红柿造型的双耳锅产品，销毁模具、工具、已生产的侵权产品和半成品；二、赔偿原告经济损失20万元；三、支付原告为制止被告侵权行为支出的费用   5 700元。

被告伟杰公司未参加庭审，亦未作出答辩。

被告三益厂未提供书面答辩状，在庭审中辩称：三益厂没有实施过制造、销售和许诺销售等侵权行为，请求驳回原告诉请。如果法院认为侵权成立，原告诉赔额过高，应予降低。

原告翁卫定为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：

1.专利号为ZL 2006 3 0103296.6的外观设计专利证书、专利年费缴款凭证、原告专利产品等，拟证明原告系涉案专利权权利人及该专利权的保护范围。

2.编号为（2009）慈证民字第1489号公证书，拟证明三益厂在互联网上许诺销售被控侵权产品。

3.（2010）浙甬业证字第1117号公证书，拟证明伟杰公司已将从三益厂购买的被控侵权产品向公证机关提存。

4.原告律师警告函，拟证明原告在发现被告侵权行为后致函伟杰公司要求停止侵权。

5.伟杰公司情况说明，拟证明伟杰公司欲对外销售的水果锅系从三益厂购买取得。

6.销售合同和销售凭证，拟证内容同证据5。

7.侵权产品照片，拟证明被控侵权产品落入原告专利保护范围。

8.委托代理合同及费用凭证，拟证明原告为制止被告侵权行为的费用支出。

9.本院应原告申请，于2010年1月14日到被告三益厂生产场所进行证据保全并制作笔录，在样品间取得红色西红柿造型的被控侵权产品一个，并扣押产品样本一份，样本上印有被控侵权产品图片，原告认为，样本中的产品与法院扣押实物均与原告专利外观基本一致，构成侵权。

被告三益厂对原告证据的质证意见为:对原告系涉案专利权利人没有异议，但认为原告专利产品与案件认定无关；对证据2公证程序没有异议，但认为该网站上展示的是别人的产品，网页也是由别人制作，三益厂没有进行过生产和销售；对证据3-7中公证书的真实性没有异议，但认为公证书未反映具体产品情况，买卖合同中也没有三益厂的任何签章，不能证明三益厂向伟杰公司销售了被控侵权产品；对证据8没有异议；对证据9也没有异议，但提出法院保全到的西红柿造型双耳锅系从深圳山之宇礼品有限公司购买取得，三益厂没有进行过生产和销售，并认为样本中虽印有被控侵权产品图片，但被告只印刷了几本样本，不曾对外发送。

被告三益厂未在本院规定的举证期限内提供证据材料。

本院认为，被告伟杰公司无正当理由拒不到庭，应视为其放弃诉讼权利。对原告提供的证据1，因被告三益厂对原告系涉案专利权利人没有异议，故对证据1中相关证据予以认定，对原告专利产品因与专利侵权认定无关，故不作认定；对证据2和3公证书的公证程序被告三益厂均无异议，故对公证书的真实性、合法性均予以认可；证据2系原告对被告三益厂网站内容的有效公证材料，被告三益厂仅提出网站系委托他人制作，展示的是别人产品等主张，而未提供任何反证，故相关异议不能成立，对证据2的关联性也予以认定；对证据3-7中公证文书的真实性予以认可；对证据8和9，被告三益厂均无异议，均予以认定。

根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：

原告于2006年1月10日向国家知识产权局申请名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，并于2006年11月22日获得授权，专利号为ZL 2006 3 0103296.6，该专利至今有效。

2009年11月13日，原告委托代理人对三益厂在互联网上的企业宣传资料（网址为http://yksayi.cn.alibaba.com）进行公证保全，在该企业网站上陈列有西红柿造型双耳锅等产品图片，网页显示该西红柿造型双耳锅的建议零售单价为38元，供货总量2 000套，并注明“该产品目前不支持网上订购，欢迎联系洽谈”等内容。

2010年1月14日，本院应原告申请，到被告三益厂进行证据保全，在三益厂样品间取得红色西红柿造型双耳锅一个，并扣押产品样本一份。在该产品样本上印有红色西红柿造型双耳锅产品图片，对应产品型号为SY-B-03。上述网站上的西红柿造型双耳锅与样本中的相关产品图片一致，这些图片显示的被控侵权产品外观与本院保全的被控侵权产品外观相一致。将被控侵权产品与原告专利公告图所示的专利产品相比，二者除手柄形状有所差异外，其他部分基本一致。

2010年1月22日，伟杰公司到浙江省宁波市信业公证处办理提存公证，“称：翁卫定作为原告起诉本公司侵害其产品外观设计专利。但是本公司取得涉嫌侵权的产品均有合法来源，经协商后，申请人（伟杰公司）与翁卫定签订了《提存协议》一份。根据协议内容，申请人将该等涉嫌侵权的产品、有关与生产厂家之间的买卖合同、产品实物及其包装、采购凭证、销售发票与清单、快递单据等材料原件（具体清单见附件）一并提存至宁波市信业公证处……”。公证书附件为提存协议和提存物品清单。在提存协议中，原告与伟杰公司约定，“一、鉴于本案中，乙方（伟杰公司）仅为贸易公司，取得涉嫌侵权的产品均有合法来源，经协商乙方同意将该等涉嫌侵权的产品有关与生产厂家之间的买卖合同、产品实物及其包装、采购凭证、销售发票与清单、快递单据等材料原件[具体清单见附件]一并提存至宁波市信业公证处……，五、若该等案件审理中乙方采购侵权产品确系有合法来源，甲方（翁卫定）应当免除追究乙方的法律责任”。后公证处提存的物证以及买卖合同、发票等均作为原告证据提供，原告据此拟证明三益厂存在制造、销售被控侵权产品之行为。公证处提存的相关物证中有一个被控侵权产品与三益厂网站上的西红柿造型双耳锅以及样本中的相关产品图片一致，也与本院从三益厂保全到的上述被控侵权产品外观相一致。但伟杰公司在向公证机关提存时，已单方将产品外包装打开，在公证机关提存的物证为没有任何外包装和标识的实物，相应的买卖合同仅有伟杰公司盖章，而没有三益厂的任何签章。

另查明，原告为调查取证和本案诉讼已支出律师费5 700元。

本院认为，原告翁卫定依法享有名称为“双耳锅（201）”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。被告三益厂在庭审比对过程中，仅提出被控侵权产品与原告专利产品存在一定的色差，未提出与原告专利外观存在差异。因原告外观设计专利系针对产品形状，并未限定色彩，比对对象也应为被控侵权产品与原告专利外观，故被告三益厂关于被控侵权产品与原告专利产品存在色差不影响本案专利侵权的判定。因被告三益厂被控侵权产品外观形状与原告专利外观基本一致，且被告对此亦无异议，被控侵权产品已落入原告专利权保护范围。据已查明事实，被告三益厂在其企业网站和产品样本上均存在许诺销售被控侵权产品的行为，构成专利侵权，应承担相应的民事责任。原告要求被告三益厂停止相关侵权行为、赔偿经济损失之诉讼请求，理由正当，本院予以支持。对赔偿数额，因原告并未提供其因被告三益厂侵权的损失、被告三益厂非法获利以及专利许可费等相关证据，原告在庭审中选择适用法定赔偿，故本院综合考虑本案专利权的类别、被告三益厂侵权行为的性质、被告三益厂在网站宣称的可供产品数量、价格以及原告为调查、制止侵权的律师费支出等因素，酌情确定赔偿数额。对公证提存部分内容，因公证提存系伟杰公司事后办理，伟杰公司在办理公证提存前已单方打开产品包装，致使公证书无法反应被控侵权产品与买卖合同之间存在对应关系，况且，买卖合同上也没有三益厂任何的签名或者盖章，故原告上述证据不能证明三益厂向伟杰公司销售了被控侵权产品。原告现有证据尚不能证明被告三益厂存在制造、销售的侵权行为，也不能证明被告三益厂有专用模具、库存侵权产品或者半成品，对原告要求销毁模具、工具以及侵权产品、半成品等诉请，均不予支持。对原告针对被告伟杰公司部分诉请，因现有证据最多只能证明伟杰公司曾持有被控侵权产品，未能证明该被告存在制造、销售或者许诺销售的行为，根据专利法的相关规定，伟杰公司的行为不构成专利侵权，故对原告相关诉请不予支持。被告三益厂关于未进行制造、销售以及赔偿数额过高等抗辩有理，予以采纳。被告伟杰公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、被告永康市三益五金电器制造厂立即停止侵犯原告翁卫定第ZL 2006 3 0103296.6号“双耳锅（201）”外观设计专利权的行为，即立即停止许诺销售与原告上述专利相近似的涉案产品；

二、被告永康市三益五金电器制造厂于本判决生效后十日内赔偿原告翁卫定经济损失4万元(包括原告为制止侵权而支出的合理费用)；

三、驳回原告翁卫定的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4 386元，由原告翁卫定负担1 767元，被告永康市三益五金电器制造厂负担2 619元。

如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费4 386元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

审  判  长      张 良 宏

审  判  员      谢    颖

审  判  员      马    洪

二○一○年四月二十日

本件与原本核对无异

代 书 记 员     胡 晓 怡

适用法律：

一、《中华人民共和国民法通则》

第一百一十八条

公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

第一百三十四条第一款、第二款

承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》

第十一条第二款

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。