（2005年8月10日中华人民共和国最高人民法院公报[2005]第8期出版）

裁判摘要：根据刑法第二百六十四条的规定，被告人利用编写、传播病毒程序在网上截取他人的银行账号、密码，窃取或实际控制他人网上银行账户内存款的行为，构成盗窃罪。

公诉机关：江苏省南京市玄武区人民检察院。
被告人：余刚，男，26岁，无业，住浙江省宁波市三市路。2004年6月24日被逮捕。
被告人：唐君，男，20岁，无业，住江苏省南京市玄武区文德里。2004年6月24日被逮捕。
被告人：贺斌，男，19岁，学生，住湖南省常宁市松柏镇。2004年6月24日被逮捕。
被告人：贺科，男，23岁，工人，住湖南省常宁市松柏镇。2004年6月24日被逮捕，2005年2月4日改为取保候审。
江苏省南京市玄武区人民检察院以被告人余刚、唐君、贺斌、贺科犯盗窃罪，向江苏省南京市玄武区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人唐君、余刚、贺斌合谋，利用病毒程序盗窃他人的网上银行存款17400元，从中提取11860元按比例进行分配。被告人贺斌还将其利用病毒程序截取的他人网上银行账号、密码提供给被告人贺科，贺科以此盗窃他人的网上银行存款2730元。四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百六十四条的规定，请依法惩处。
公诉人当庭宣读、出示了被害人陈述、被告人供述、提取电脑磁盘内容笔录、账户交易明细记录、存款证明书、网上购物交易清单等证据。
被告人余刚、唐君、贺斌、贺科对公诉机关的指控均不持异议。余刚的辩护人对公诉机关指控余刚与唐君、贺斌共同盗窃应怡红存款11860元不持异议，但提出进入“周忠舫”账户内的应怡红存款中另外的5540元没有被余刚提取，不能认定余刚非法占有这部分存款，公诉机关指控余刚与唐君、贺斌共同盗窃这部分存款的证据不足；且余刚仅编写了“木马”病毒程序和提供了账户，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。贺斌的辩护人对公诉机关指控贺斌盗窃的基本事实和定性不持异议，但提出贺斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。贺科的辩护人对公诉机关指控贺科盗窃的基本事实和定性不持异议，但提出贺科在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能够如实交代盗窃事实，且积极退赔被害人的损失，应当从轻处罚。
南京市玄武区人民法院经审理查明：
2004年2月，被告人唐君与被告人余刚合谋，由余刚负责编写病毒程序交给唐君，唐君负责传播并利用病毒程序截取他人的网上银行账号和密码，将他人的存款转入余刚在浙江省宁波市工商银行以“周忠舫”假名开设的账户；余刚从假账户中提出款后，二人平分。余刚按照约定将编写好的“木马”病毒程序交给唐君后，唐君又与被告人贺斌约定：由贺斌把“木马”病毒程序捆绑在多个网站上进行传播，将截取的他人网上银行账号和密码交给唐君，窃取他人网上银行存款后，二人按四六分成。
2004年4月21日、22日，被告人余刚、唐君、贺斌采用上述作案手段，先后四次将中国工商银行九江市分行储户应怡红账户内的存款17400元转入“周忠舫”账户。余刚从“周忠舫”账户内提款11860元，按约定的平分比例留下5930元，给唐君转汇5930元。唐君按四六分成比例留下2372元后，给贺斌汇款3558元。4月26日下午，应怡红在中国工商银行九江市分行浔阳大道储蓄所存款时，发现自己账户内17400元存款被盗，立即报案。九江市公安局从“周忠舫”账户内追回应怡红的存款5540元。
本案审理中，为给被害人应怡红赔偿经济损失，被告人余刚主动退缴了7000元，被告人贺斌主动退缴了4860元。
另查明，2004年4月23日，被告人贺斌用“木马”病毒程序截取了河南省南阳市工商银行储户刘长征的网上银行账号、密码，提供给被告人贺科。贺科明知该账号与密码是贺斌从网上截取的，仍在WWW.15173.COM网站上虚拟卖家为“孤独剑”、买家为“就是有钱”，进行虚假的网络游戏装备交易，通过B2C网络中介商，从刘长征账户内划转存款2730元占为己有。
本案审理中，为给被害人刘长征赔偿经济损失，被告人贺科主动退缴了2730元。
认定上述事实的证据有：
1.余刚、唐君、贺斌在侦查机关的多次供述和庭审中的部分供述，证实三人在共同盗窃过程中的分工，以及赃款分配等事实；
2.公安机关提取唐君电脑磁盘内容的笔录，证实自2004年2月至4月，唐君通过互联网分别与余刚、贺斌的合谋经过，以及唐君接受余刚编写的“木马”病毒程序，又把该病毒程序传给贺斌，利用该程序截取他人网上银行账号、密码，窃取他人网上银行存款后按比例分配的事实；
3.被害人应怡红的陈述，证实其发现存款被盗后报案，以及5540元存款被从“周忠舫”账户内追回的事实；
4.中国工商银行九江市分行出具的应怡红账户交易明细记录，以及中国工商银行电子银行部出具的“周忠舫”账户明细记录，证实2004年4月21日、4月22日，17400元存款被分成四笔从应怡红账户转入“周忠舫”账户的事实；
5.贺斌、贺科在侦查机关及庭审中的供述，证实2004年4月，贺斌用“木马”病毒程序截取了刘长征的网上银行账号、密码后提供给贺科，贺科通过进行虚假的网络游戏装备交易，窃取了刘长征存款2730元的事实；
6.公安机关提取贺科电脑磁盘内容的笔录，证实贺科在网上进行虚假网络游戏装备交易的事实；
7.被害人刘长征的陈述、中国工商银行南阳行政区支行出具的存款证明书，B2C网络中介商出具的刘长征账户网上购物交易清单、中国工商银行衡阳市水口山支行出具的贺科账户明细记录，证实2004年4月23日，刘长征账户内的2730元存款被用于网上购物，以及贺科账户内于同日收到这笔购物款的事实；
8.户籍与抓获经过证明，证实四名被告人的身份，被抓获归案的时间、地点、经过。
本案争议焦点是：1.尚未被被告人提取的款项，能否认定为共同盗窃数额？2.两起共同盗窃案件中的主从犯应如何认定？
南京市玄武区人民法院认为：
刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”被告人余刚、唐君、贺斌、贺科以非法占有为目的，编写、传播“木马”病毒程序，利用“木马”病毒程序截取他人网上银行账号、密码，然后秘密窃取他人网上银行的存款，其行为触犯刑法第二百六十四条的规定，均已构成盗窃罪，其中贺科的盗窃数额较大，余刚、唐君、贺斌的盗窃数额巨大，均应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”其中第（一）项规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。”中国工商银行九江市分行出具的应怡红账户交易明细记录和中国工商银行电子银行部出具的“周忠舫”账户明细记录证实，应怡红账户内的存款，有17400元被分成四笔，转入了被告人余刚以假名开设的“周忠舫”账户。此举说明，余刚等人秘密窃取的应怡红存款是17400元，被害人应怡红也相应地是对17400元存款失去了控制，因此余刚等人的盗窃数额应当以17400元计算。由于应怡红报案及时，17400元中的5540元尚未被余刚等人提取，得以从“周忠舫”账户内追回。此事不能证明余刚等人不想非法占有此款，更不能证明余刚等人没有盗窃此款。余刚的辩护人提出，公诉机关指控余刚等人共同盗窃5540元的证据不足，对此辩护意见不予采纳。由于5540元也与11860元一样被转出应怡红存款账户，脱离了应怡红的控制，因此认定余刚和被告人唐君、贺斌共同盗窃这5540元的证据充分，该盗窃事实足以成立。
刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十六条第一款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”在共同盗窃应怡红存款时，被告人余刚编写了“木马”病毒程序、提供了“周忠舫”账户并从“周忠舫”账户内提取了盗窃款；被告人唐君积极与余刚和被告人贺斌合谋，向贺斌传送了“木马”病毒程序，并把应怡红账户内的存款汇入“周忠舫”账户；贺斌在网络上传播“木马”病毒程序，截取他人网上银行的账户、密码后交给唐君。三名被告人在共同盗窃中分工明确、相互配合，对造成危害结果的作用相当，难分主从。在共同盗窃刘长征存款时，贺斌向被告人贺科提供了用“木马”病毒程序截取的网上银行账号、密码，贺科知道该账号、密码是贺斌从网上截取的，因此以进行虚假网络游戏装备交易的手段，通过网络中介商，将刘长征账户内的2730元存款划归己有。对造成的这一危害结果，贺斌、贺科的作用相当，亦难分主从。余刚、贺斌、贺科的辩护人认为，余刚、贺斌、贺科在各自参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，对这些辩护意见均不予采纳。
刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”被告人余刚、贺斌犯罪后分得的赃款虽然均高于被告人唐君，但余刚、贺斌与被告人贺科在审理中均能主动退赔被害人的经济损失，对此三人可以酌情从轻处罚。
据此，南京市玄武区人民法院于2005年3月18日判决：
一、被告人余刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金3000元；
二、被告人唐君犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金3000元；
三、被告人贺斌犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金3000元；
四、被告人贺科犯盗窃罪，判处罚金5000元；
五、被告人余刚、贺斌、贺科退缴的14590元，给被害人应怡红发还11860元，给被害人刘长征发还2730元。
一审宣判后，四名被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。