上海四方空调净化工程有限公司诉长春泰尔茂医用器具有限公司工程承包合同纠纷抗诉案

（2009年4月15日中华人民共和国最高人民检察院公报[2009]第2期出版）

裁判摘要    

1996年7月19日，长春泰尔茂医用器具有限公司（以下简称泰尔茂公司）与上海四方空调净化工程有限公司（以下简称四方公司）签订一次性血袋项目净化工程合同书，四方公司为泰尔茂公司的一次性血袋净化工程进行设计、加工、施工安装和调试验收合格，合同造价为428万元。1996年11月14日，双方签订净化工程补充协议书，约定：因工程的特殊性，原来设计的工艺、暖通、水电建筑、空调等均不再作施工依据，由泰尔茂公司委托吉林省医药设计院重新设计。四方公司执行施工的各专业图纸及设计变更技术签证作为最终竣工的计算依据，追补费多退少补，施工周期改为90天。1997年4月，工程基本完工，四方公司委托国家建筑工程质量监督检验中心对空调部分进行质量检验，结论为部分项目未达到规范要求。经整改后，检验中心认为空调部分基本合格。该工程泰尔茂公司于1997年底投入使用。1997年10月18日，四方公司单方结算工程款为6185691元。1998年10月，泰尔茂公司财务部出具证明：“四方公司为泰尔茂公司建造厂房净化工程，工程总造价545万元，已支付495万元，尚欠50万元，此证明只做资产评估用。”1999年5月1日，四方公司向泰尔茂公司发出紧急催款通知书：“四方公司为泰尔茂公司建造厂房净化工程，工程款为5662951元，你公司已付4958420.91元，尚欠704453元。”

2000年10月20日，四方公司以泰尔茂公司拖欠工程款704453元为由诉至长春市中级人民法院。长春市中级人民法院一审委托长春金兴建筑经济审查中心对双方争议的工程造价鉴定。工程造价鉴定结论为2848093元。泰尔茂公司据此反诉四方公司，要求返还多支付的工程款2214394.06元。四方公司提出异议后，长春金兴建筑经济审查中心重新进行了工程造价鉴定，鉴定结论是工程造价款为5523855元。

长春市中级人民法院审理认为：（一）四方公司与泰尔茂公司之间签订的一次性血袋净化工程合同书和补充附本是双方真实意思表示，合同和补充附本均有效。四方公司已于1997年完成净化工程，虽然未经最终验收，但泰尔茂公司已实际使用多年，根据《建筑安装工程承包合同条例》第十三条二款三项“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”的规定，工程如有质量问题也应由泰尔茂公司承担。（二）泰尔茂公司反诉提出合同约定使用的围护和吊顶主材不阻燃、不防火。从泰尔茂公司自行委托检测的检验报告中尚不能得出是否符合1997年防火要求的结论。（三）泰尔茂公司未认可四方公司的结算书，经双方同意，委托长春金兴建筑经济审查中心对本案争议的净化工程造价进行鉴定。鉴定初稿结果，该工程造价为2848093元。泰尔茂公司依据鉴定初稿结果提起反诉。四方公司对鉴定初稿提出书面异议，鉴定部门依据四方公司提供的定货清单，材料价格等资料重新做出鉴定结论，四方公司承建的净化工程总造价为5523855元。鉴定部门重新审定造价符合双方合同中价款的约定，予以确认。泰尔茂公司依据鉴定预算初稿提出反诉，因鉴定部门已推翻鉴定初稿结论，泰尔茂公司反诉没有依据，不予支持。（四）关于双方合同约定，发生问题提交有关经济部门裁决问题。双方合同中并未明确裁决部门，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第146条规定，当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。（五）关于泰尔茂公司提出四方公司属于三级集体企业，违背了1995年吉政办发（1995）21号《吉林省人民政府办公厅转发省建设厅、劳动厅关于对进入我省境内外省施工队伍加强管理意见的通知》第五项“资质为三、四级的外省施工企业不准进入我省独立承包工程”的规定，有关行政部门可依据行政法规对四方公司进行处理。四方公司已为泰尔茂公司承建了净化工程，泰尔茂公司应依据合同或有效决算给付四方公司工程款。（六）四方公司为泰尔茂公司承建的净化工程，经长春金兴建筑经济审查中心审查工程总造价为5523855元，泰尔茂公司已付工程款4958420.91元，尚欠565434.09元，泰尔茂公司应给付四方公司。诉讼前，泰尔茂公司未明确所欠四方公司工程款数额，四方公司要求违约金的要求不予支持。2001年8月21日，长春市中级人民法院作出（2001）长经初字第279号民事判决：一、泰尔茂公司于判决生效后10日内给付四方公司工程款565434.09元。二、驳回泰尔茂公司的反诉请求。泰尔茂公司不服一审判决，提出上诉。

吉林省高级人民法院二审认为：（一）工程造价问题。二审法院根据泰尔茂公司的申请，委托长春求实工程造价咨询有限公司对工程造价重新进行鉴定。2002年4月8日鉴定初稿形成，工程造价为509.18万元。初稿形成后，吉林省高级法院经济鉴定中心于2002年5月21日向双方发出期限质疑通知书，要求各方提出异议材料的日期为6月10日。四方公司分别于2002年4月24日和2002年6月6日提出有关部分工程的工程量和材料价格等十几项问题的异议书，泰尔茂公司分别于2002年5月6日和5月28日提出关于50厚彩板墙体面积3083平方米与实际不符，四方公司多报工程量1818.3平方米以及有关给排水、取暖（风管）、电气、装饰等工程造价的异议。2002年7月2日，长春求实工程造价咨询有限公司对工程造价的鉴定结论为5278546元。2002年7月19日，二审庭审时，泰尔茂公司又在法庭上提出鉴定结论对彩板墙体工程量未进行实际勘测，造成墙体误差1500平方米的意见。庭审质疑时，鉴定人承认：“提出问题后，给我一个图纸，我们算了一下是有出入。后来又到现场去看的，但是前面金兴公司是怎么鉴定的我们不清楚。按照实际是应当有出入。”泰尔茂公司对该问题于当庭做出了要求法庭实事求是处理的陈述。吉林省高级人民法院审理认为，泰尔茂公司从一审到上诉及申请重新鉴定期间，均未对工程量提出异议，但鉴定结论形成以后，又提出工程量问题。从程序上说，泰尔茂公司的主张应该在上诉时或在二审委托鉴定时提出，以便鉴定部门组织双方进行核对，但泰尔茂公司却在鉴定结论形成后才重新提出工程量问题，已超出了提出异议的合理期限，鉴定部门对其主张未予采纳。因此，对泰尔茂的这一主张不予支持。泰尔茂公司尚欠四方公司320125.09元。（二）苯板质量问题。二审法院委托吉林省建筑工程学院建筑工程检测中心对该工程所使用的苯板质量进行检验鉴定，结论为该工程所用金属聚苯乙烯芯材是阻燃型的聚苯乙烯泡沫塑料，氧指数30，符合合同约定标准。但根据消防部门给泰尔茂公司下达的限期整改通知，该工程所用聚苯乙烯泡沫夹心钢板不是非燃烧体，达不到1小时的防火要求，应考虑改用非燃烧体墙板，与施工方无关，这一责任应由泰尔茂公司自负。对泰尔茂公司的这一主张不予支持。（三）关于泰尔茂公司提出四方公司属于三级集体企业，其承包工程违反了1995吉政办发（95）21号文件中关于“资质为三、四级的外省企业不准进入我省独立承包工程”的规定，有关行政部门可以依行政法规作出处理，不影响合同效力和工程款结算。综上，吉林省高级人民法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴定工程造价有误。2002年8月21日，吉林省高级法院作出（2001）吉经终字第217号民事判决：一、撤销长春市中级人民法院（2000）长经初字第279号民事判决书主文第一项，维持第二项。二、泰尔茂公司给付四方公司尚欠工程款320126元。泰尔茂公司不服二审判决向吉林省高级人民法院申诉。该院于2004年3月25日作出（2003）吉民监字第00133号驳回再审申请通知书，驳回泰尔茂公司再审申请。

泰尔茂公司不服吉林省高级人民法院（2001）吉经终字第217号民事判决，向吉林省人民检察院提出申诉，该院审查后提请最高人民检察院抗诉。

最高人民检察院经审查认为，吉林省高级人民法院（2001）吉经终字第217号民事判决认定，泰尔茂公司提出工程量问题在程序上已超出了提出异议的合理期限，违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证时限规定，认定事实和适用法律错误，判决显失公平。

一、泰尔茂公司在鉴定初稿形成后，在规定的期限内已对工程量问题提出了异议，而二审法院却认定泰尔茂公司在鉴定结论形成后才提出异议，对泰尔茂公司提出异议时间的认定是错误的。

二审法院根据泰尔茂公司的请求，委托长春求实工程造价咨询有限公司对工程造价重新进行了鉴定。2002年4月8日鉴定初稿形成后，吉林省高级法院经济鉴定中心于2002年5月21日向双方发出期限质疑通知书，要求各方提出异议材料的日期为6月10日。四方公司分别于2002年4月24日和2002年6月6日提出有关部分工程的工程量和材料价格等十几项问题的异议书。泰尔公司分别于2002年5月6日和2002年5月28日以书面形式提出关于50厚彩板墙体面积3083平方米与实际不符，其中四方公司多报工程量1818.3平方米以及有关给排水、取暖（风管）、电气、装饰等问题，而长春求实工程造价咨询有限公司于2002年7月2日作出鉴定结论，因此，泰尔茂公司是在鉴定初稿形成后、鉴定结论形成之前就已对工程量等问题提出了异议。二审法院认定泰尔茂公司提出异议的时间是在鉴定结论形成后，属于认定事实错误。

二、泰尔茂公司提出异议的时间不违反诉讼程序规定。

首先，依泰尔茂公司的申请，吉林省高级人民法院委托长春求实工程造价咨询有限公司对四方公司承建的工程造价进行鉴定。在鉴定初稿形成后，吉林省高级人民法院鉴定中心于2002年5月21日主持双方召开对长春求实工程造价咨询有限公司所做的鉴定初稿提出初审意见，并要求双方于2002年6月10日前提供异议材料。吉林省高级人民法院鉴定中心在当日作出期限质疑通知书，分别送达泰尔茂公司和四方公司。泰尔茂公司于2002年5月28日对鉴定初稿提出了异议，四方公司也于2002年6月6日对鉴定初稿提出了异议。

吉林省高级人民法院鉴定中心向双方当事人发出的期限质疑通知书是举证通知期限，是给予双方当事人对鉴定初稿提出异议的期限，是人民法院行使的举证释明权，是告之当事人提出异议应在人民法院指定的期限内提出，否则证据失权，应承担法律责任。关于举证时限，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款明确规定“期间包括法定期间和人民法院指定期间。”根据该条规定，人民法院指定期间与法定期间具有相同的法律后果，参加诉讼的主体，只要按照法定期间或人民法院指定期间履行自己应尽的诉讼义务，应视为未超过“合理期限”。泰尔茂公司已在法院指定的期限内对鉴定初稿提出异议，符合上述法律规定，二审法院认定该行为超过“合理期限”是错误的。

其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，“当事人在法庭上可以提出新证据”，这一规定允许诉讼当事人最迟在最后一次开庭的法庭辩论结束之前提出新的证据。泰尔茂公司在鉴定初稿形成后，按照法院指定期限提出工程量异议，在2002年7月19日二审庭审质疑时再次提出关于此问题的主张，并要求进行现场勘测，是符合法律规定的，也未超过“合理期限”。

第三，长春求实工程造价咨询有限公司做出的关于彩板墙体工程量鉴定结论未能按原图纸计算工程量，而是依据双方有争议的已没有法律效力的金兴建筑经济审查中心的鉴定结论，依据明显是错误的。该问题在泰尔茂公司提出异议后，经过吉林省高级人民法院鉴定中心组织现场勘测，鉴定人承认工程量确有出入，鉴定人在庭审质疑中也予以承认。

第四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，法院应当全面地、客观地审查核实证据。鉴定结论作为证据的一种形式，法院应当对鉴定结论进行审查核实。在泰尔茂公司对此问题提出异议后并经庭审已发现错误，二审法院应当限令鉴定部门纠正。此外，四方公司亦是在初稿形成后的2002年6月6日对鉴定初稿有关部分工程项目提出异议，长春求实工程造价咨询有限公司在鉴定结论中予以增加认定，二审法院也给予了认定。对泰尔茂公司提出的工程量异议，二审法院以程序上已超出了提出异议的合理期限为由，不予采纳。二审法院对双方当事人区别对待，未能平等保护双方当事人的诉讼权利和实体权利，显失公平，有悖法律公正。

2007年1月5日，最高人民检察院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十五条第一款第（一）项和第（二）项之规定，以高检民抗（2007）3号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。2007年3月26日，最高人民法院将该案批转吉林省高级人民法院再审。2007年4月19日，吉林省高级人民法院作出（2007）吉民监字第39号民事裁定，裁定由该院另行组成合议庭进行再审。

吉林省高级人民法院再审认为，本案争议的焦点是：（一）泰尔茂公司是否在规定的期限内对50厚彩板墙体工程量问题提出了异议、泰尔茂公司在鉴定结论形成后提出的异议是否超出合理期限?（二）50厚彩板墙体工程量究竟是多少?再审认为，泰尔茂公司在二审鉴定初稿送达后和二审庭审时均对50厚彩板墙体工程量提出了异议，二审仅以其提出异议的时间超出合理期间为由驳回泰尔茂公司对该工程量的异议不当，抗诉理由成立，再审予以支持。50厚彩板墙体的工程量经吉林省人民检察院组织实地测量后认定为1632平方米，二审鉴定结论对该工程量认定为3083平方米有误，应予以纠正，但其他工程量造价鉴定结论正确，再审不予改变。四方公司所施工的工程总造价应为4905826元，泰尔茂公司已付工程款为4958420.91元，多支付52594.91元，泰尔茂公司提出的反诉应得到部分支持。由于泰尔茂公司已向四方公司足额支付了工程款，故四方公司的诉讼请求不予支持，二审判决认定事实错误，再审应予纠正。

2008年11月28日，吉林省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出（2007）吉民再字第52号民事判决：一、撤销长春市中级人民法院（2000）长经初字第279号民事判决及吉林省高级人民法院（2001）吉终字第217号民事判决；二、驳回四方公司的诉讼请求；三、四方公司返还泰尔茂公司多支付的工程款52594.91元，于判决生效后十五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费33620元及鉴定费6.7万元由四方公司负担，反诉费21060元由四方公司负担500元，泰尔茂公司负担20560元。